sábado, 31 de diciembre de 2016

CLÁUSULAS SUELO: LA BANCA SIEMPRE GANA







CLÁUSULAS SUELO: LA BANCA SIEMPRE GANA
Severino Espina Fernández


La reciente sentencia dictada por el Tribunal de Justicia la Unión Europea sobre las cláusulas suelo, cláusulas presentes masivamente en multitud de contratos de préstamos hipotecarios -y que impidieron a centenares de miles de familias españolas beneficiarse de la bajada de los tipos de interés en sus contratos-  no sólo es un varapalo a los intereses de la banca. 

Es una patada a la incomprensible jurisprudencia del Tribunal Supremo que limitó los efectos de las cláusulas suelo declaradas abusivas, y por tanto nulas, obligando a las entidades bancarias, que predispusieron masivamente en los contratos con sus clientes la cláusula suelo, sólo a devolver lo cobrado de más desde el 9 de mayo de 2013.

Esto es, el Tribunal Supremo español apuntaló la doctrina que una cláusula nula, podría ser nula.... pero "sólo un poquito".

¿Por qué actuó así el Tribunal?. Para un jurista que estudie exclusivamente la legislación aplicable es difícil de entender ya que, en derecho, es un axioma que una cláusula nula no ha de tener ningún efecto y menos aún, si éste fuese beneficioso para la parte contratante -en este caso, la banca- que predispuso la cláusula nula. Así, en aplicación del art. 1303 de nuestro Código Civil, si se declara la nulidad de una obligación "los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses". Más clara es la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que, en su artículo 83, establece que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".

El tribunal español parece que tuvo en cuenta otros parámetros. Lo explica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: nuestro tribunal, pese a la regla general de eficacia retroactiva de declaraciones de nulidad, estima que esa eficacia "no podía ser impermeable a los principios generales del Derecho y, entre ellos, de forma destacada, al principio de seguridad jurídica". También el tribunal español expuso para justificar la falta de retroactividad de las cláusulas suelo, "que no se trataba de cláusulas inusuales o extravagantes"; que su utilización "había sido tolerada largo tiempo por el mercado de préstamos inmobiliarios"; que la nulidad de las mismas "derivaba de una falta de transparencia debido a la insuficiencia de la información a los prestatarios"; que las entidades crediticias "habían observado las exigencias reglamentarias de información"; que la finalidad de la fijación del tope mínimo "respondía a la necesidad de mantener un rendimiento mínimo de los referidos préstamos hipotecarios que permitiera a las entidades bancarias resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones"; que las cláusulas suelo "se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos"; que la legislación española "permitía la sustitución del acreedor", y que -finalizando el argumentario- "la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas en cuestión generaría el riesgo de trastornos económicos graves". Todo un rosario de argumentos en el que se echa de menos  un razonamiento jurídico sólido en aplicación de la legislación comunitaria -y de la española traspuesta- dictada en materia de Defensa de los Consumidores, consumidores que al fin y al cabo han sido la parte más débil de los contratos. 

Esos argumentos han sido desbaratados por la Corte de Luxemburgo quien, en su sentencia, expone con claridad que "al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas" y que la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula abusiva debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello estima que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013-  relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores y dicha protección "resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula". El Tribunal europeo concluye dictando que "se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo (...) de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

El Tribunal de Justicia ha puesto en evidencia a nuestros poderes públicos por no ejercer adecuadamente la defensa de los consumidores -no es la primera vez que lo hace; en materia de desahucios el Tribunal de Luxemburgo nos ha dado varios varapalos por no legislar correctamente- y la pregunta ahora es si los consumidores van a ser tan beneficiados como se publica a bombo y platillo con la sentencia europea. 

Sin embargo, y pese a esa sentencia,  no todo pinta negro para los bancos y rosa para los consumidores. Convendría tener dudas. No va a ser sencillo resarcirse de todas las cantidades pagadas en demasía, ya que la banca todavía se reserva algún cartucho en el cargador; el más disuasorio es, precisamente, el deficiente servicio de justicia prestado en nuestro país; esto es, la banca sabe el calvario judicial que han de pasar los consumidores afectados si se niega al abono de los intereses cobrados de más; por ello, podría obligar a reclamar individualmente a los clientes exponiéndoles además que, en su caso,  sus contratos se han celebrado con total trasparencia y con plena información y que si no aceptan una determinada cuantía devolutoria -que será inferior a la que se reclama, y que se ofrecerá como atención comercial- tendrán que acudir a la vía judicial (vía judicial que equivale, en España, a mentar "la bicha" ya que nunca sabes cómo puede salir el pleito y sólo se tiene seguridad en dos cosas; una, que va a ser lenta y otra, que va a ser cara).

Otra de las bazas que posee el sector bancarios la constituye la multitud de acuerdos que ya ha firmado con los clientes afectados aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a través de los que se devolvieron únicamente los intereses de más cobrados a partir de 9 mayo de 2013, aunque la aplicación de las cláusulas suelo se hubiera realizado con anterioridad a esa fecha.

En este supuesto, las entidades financieras se cuidaron muy bien de precisar en los pactos suscritos que,  con el pago de las cantidades convenidas, los clientes renunciaban al ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales que tuviesen por objeto las cláusulas abusivas presentes en sus contratos.  Y esa renuncia de derechos se hará valer, no teniendo más remedio los consumidores que acudir a la dolorosa e incierta vía judicial para anular dichos pactos y  reclamar todas cantidades que, en aplicación de la sentencia de la Unión Europea tendrían derecho a percibir, de no haberse limitado la eficacia retroactiva de una cláusula nula.

Pero, sin duda, los más afectados por la desastrosa jurisprudencia española en este caso van a ser -paradójicamente- aquéllos que lograron en primera instancia el reconocimiento judicial de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo –fueron muchos los juzgados de primera instancia que aplicaron cabalmente la legislación de protección de losconsumidores, condenando a las entidades bancarias al pago de la totalidad de intereses indebidamente cobrados- y que perdieron el pleito ante aquellas Audiencias Provinciales que, de modo sistemático, aplicaron la doctrina del Tribunal Supremo limitando la eficacia retroactiva de las cláusulas suelo, sin plantear una cuestión prejudicial sobre la cuestión, o sin haber suspendido la tramitación de los pleitos hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se hubiese pronunciado expresamente.

Estos consumidores, sorprendentemente, pudieran tener más dificultades que aquéllos que nunca han pleiteado ya que nuestra legislación recoge el principio de la excepción procesal denominada “cosa juzgada”, lo que quiere decir que no es posible plantear un nuevo proceso cuando tenga idéntico objeto a otro cuya sentencia haya alcanzado firmeza.

Así lo establece el artículo 222 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil (“la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo”) y, además, viene a recordar la propia sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuyos apartados 68 y 69 despeja la senda por donde van a transitar las reclamaciones en los casos en los que existan sentencias firmes que hayan seguido la jurisprudencia del Tribunal Supremo limitando la eficacia retroactiva de las cláusulas suelo.

Así el Tribunal de Justicia expone que “el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13” (apartado 68) y que “el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión”.

Con la aplicación del principio de cosa juzgada,  a estos ciudadanos que ya han obtenido una sentencia firme en contra, se les cerrará la vía judicial ordinaria resultando muy dificultoso el que sean reintegradas la totalidad de las cantidades que los bancos han percibido de más en aplicación de cláusulas suelo, cantidades que no han devuelto gracias a la incorrecta aplicación del Derecho Comunitario  en materia de protección a los consumidores por parte de nuestro más alto tribunal.

Queda en el aire la posibilidad de exigir en este supuesto la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, aplicando los artículos 292 y concomitantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial,  ya que resulta patente que por, parte de todos los poderes públicos, y con quebranto del mandato expresado en el art. 51.1 de la Constitución, no se ha protegido adecuadamente a los consumidores y a través de la jurisprudencia errónea de nuestros tribunales se ha causado un  daño evidente e injustificado a los intereses económicos de los usuarios bancarios, pero ello también implicaría utilizar la vía judicial y esta vez, contra la Administración.

Por ello, y pese a la sentencia del Tribunal de Justicia europeo, la banca siempre gana ya que no devolverá todo lo cobrado indebidamente por la aplicación de las cláusulas suelo declaradas abusivas y, por tanto, nulas, no habiendo sido tampoco mayormente afectada por la actividad sancionadora de la Administración, que ni siquiera ha contemplado la inclusión masiva de estas cláusulas -y su continuada aplicación- como infracción en materia de Defensa del Consumidor, incentivando con ello el mantenimiento de la posición privilegiada del sector bancario que exigía el pago de intereses hipotecarios con unos tipos superiores a los que a los consumidores les correspondía abonar y perjudicando la situación económica de multitud de familias, que podían haberse beneficiado de las sucesivas bajadas de tipos de interés.

domingo, 4 de diciembre de 2016

Medicamentos: 'Me-too' y marcas: las farmacéuticas siempre ganan

Se cumplen 20 años del nacimiento de los medicamentos genéricos, pero la industria emplea diversas estrategias para seguir dominando el mercado.
 
Hasta el 30 de diciembre de 1996, los medicamentos genéricos no suponían ninguna amenaza para la gran industria farmacéutica en España, simplemente porque no existían.

Veinte años después, la venta de estos medicamentos, cuyo principio activo y efectividad es exactamente igual al del fármaco de marca y que se producen una vez éste ha perdido la patente, supone el 40% del mercado en número de unidades.

Sin embargo, sigue estando muy por debajo de la media europea, que se sitúa en torno al 60%. Y es que la industria farmacéutica se ha armado de distintas estrategias para no perder un mercado que le reporta miles de millones en beneficios.

Aunque las encuestas de los últimos años muestran que un 80% de la población confía ya en los genéricos, las campañas de desprestigio han sido constantes, sobre todo desde que la Ley 29/2006 fomentara la prescripción por principio activo y el Real Decreto Ley 9/2011 impusiera su prescripción obligatoria, lo que obligaba a las farmacias a dispensar el medicamento más barato.

"Entonces empezó el ataque de la industria farmacéutica. Hasta entonces el genérico no era competencia para la industria porque la mayoría de médicos recetaba por marca", dice a Diagonal Abel Novoa, médico presidente de la plataforma NoGracias.

"Existe la idea de que los genéricos ‘no cumplen’ los mismos criterios de calidad que los medicamentos de marca, lo que es falso. Desde luego, gran parte de esa falsa creencia se debe a la presión constante de la industria de medicamentos de marca, que ve amenazado su monopolio de facto por los genéricos", dice Mercedes Pérez-Fernández, responsable de ética de la Red Española de Atención Primaria y miembro del Equi­po CESCA.

Lo cierto es que un medicamento de marca y su genérico tienen el mismo principio activo, y que el "20% de variabilidad" por el que se los ataca no se refiere ni al principio activo ni a la efectividad, sino a la absorción. Una variabilidad que puede darse en genéricos pero también entre dos lotes del mismo fármaco de marca, y que no afecta a nivel clínico.

En 2014, un estudio rea­lizado por la UNED concluía que existía en internet "una estrategia de comunicación explícita con un objetivo muy claro: generar percepciones de riesgo a su alrededor para frenar su aceptabilidad social".

Para ello, la industria ha utilizado a asociaciones de pacientes y consumidores, dice Novoa. Pero también, y sobre todo, a las sociedades médicas. "Casi todas las sociedades médicas dependen de las industrias farmacéuticas, alimentarias, de gestión y tecnológicas para sus actividades. En general, dichas industrias cubren el 90% y más de los presupuestos de dichas sociedades. Quien paga manda, y por ello las sociedades actúan de 'delegados comerciales ilustrados' de las industrias de medicamentos de marca. Son la voz de su amo, lo que nosotros llamamos 'suciedades' científicas", añade Juan Gérvas, profesor visitante en la Escuela Nacional de Sanidad, del Equipo CESCA y NoGracias.

"Además, los médicos no tienen por qué aprenderse los 'nombres de fantasía', y las industrias no tienen por qué 'ligar' ese nombre a la corrupción del pago de regalos, invitaciones, formación continuada y demás", añade este médico en referencia a los regalos y beneficios que los médicos reciben de las farmacéuticas con la intención de que prescriban sus medicamentos.

Pero a la industria no le basta con deslegitimar los medicamentos genéricos. Tienen diversas estrategias, como "pagar a las empresas de genéricos para que no saquen genéricos o para que los retrasen, y así pueden seguir explotando en exclusividad aunque haya caducado la patente", indica Novoa.

O, como añade Miguel Jara, del Bufete Almodóvar & Jara, especializado en análisis de medicamentos, "demandar por sistema a otros laboratorios que osen fabricar productos similares a los suyos, lo que ocurrió en India con el fármaco Glivec, aunque un tribunal dio la razón a los laboratorios que habían hecho la copia porque la ley india de medicamentos sólo permite patentar las verdaderas novedades". Pero una de sus principales estrategias en los últimos años, y la más silenciosa, ha sido la de 'alargar' la vida de las patentes, que tienen una duración de 20 años.

'Evergreening' y 'me-too' 

Me-too, "yo también". Quizá no haya oído hablar de ellos, pero lo más probable es que los haya consumido o los vaya a consumir en algún momento, todo por el bien de la industria farmacéutica. "Ahora mismo la mayoría de los medicamentos son me-too –dice Abel Novoa–. Son el 60% de todos los medicamentos en el mercado y los más prescritos, más del 80% del gasto se va en ellos".

El problema de los me-too es que no curan más que los ya existentes, no suponen apenas innovación y son mucho más caros. "Cuando va a extinguirse la patente de un fármaco, la farmacéutica saca otro sin novedad terapéutica pero con algún cambio insustancial que las autoridades sanitarias les aprueban como si fuera nuevo, y por lo tanto bajo patente. Consiguen así 'alargar' la vida en monopolio del ya existente", dice Miguel Jara.

Forman parte, como denunciaba en mayo el Consejo Estatal de Estudiantes de Medicina (CEEM), "del fenómeno de evergreening o reverdecimiento, que consiste en mantener bajo patente un compuesto de forma indefinida encadenando diferentes patentes sobre el mismo, ya sea a través de pequeños cambios químicos o adjudicándole nuevas indicaciones".


A menudo se trata de pequeñas modificaciones en la formulación: la versión bucodispensable o líquida de un fármaco en píldoras, por ejemplo. Otra son pequeños cambios en la molécula, como ocurre con el esomeprazol, patentado con la marca Nexium, que es la imagen especular de la molécula del protector gástrico omeprazol. "De hecho es omeprazol, pero cuesta 20 veces más. Nos gastamos 100 millones de euros al año en pagar medicamentos iguales que el omeprazol pero mucho más caros. Si lo prescribe un médico, como no tiene genérico, la farmacia tiene que dispensarlo", dice Novoa.

Gérvas mantiene que "son medicamentos me-too aproximadamente el 90% de los que se financian públicamente. Es decir, se podría ofrecer excelente medicina e innovación con el 10% de los medicamentos, y con la aprobación de las novedades que aportan beneficios para la salud de los pacientes. En 2014 sólo se aprobaron tres medicamentos que fueron verdadera innovación".
Además, como denuncia la asociación Farmacríticxs, los me-too, aunque no suponen una innovación, absorben la mayoría de los recursos en I+D a pesar de que "están dirigidos al 10% de la población mundial, es decir, a los países desarrollados que pueden permitírselos".

Desde CEEM denuncian que este modelo "ignora las principales cargas de enfermedad", ya que en la última década "sólo el 25% de los fármacos comercializados han presentado algún beneficio terapéutico con respecto a los existentes". Quedan olvidadas las epidemias que asolan los países más pobres, como sida, malaria, tuberculosis, etc., o las enfermedades raras, que no suponen beneficios para la industria.

Pelotazos

Así, aunque los genéricos cada vez ganan más peso y se calcula que su prescripción está ahorrando del orden de los mil millones de euros al año en España, son los medicamentos de marca, sean me-too o novedosos, los que se llevan una mayor tajada del presupuesto en sanidad.

El gasto público en recetas en 2015 fue de 10.106 millones de euros, casi 2% más que el año anterior, mientras que el gasto farmacéutico hospitalario fue de 6.668 millones, con un 26% de incremento. Este aumento vertiginoso se debe en parte a los casi 1.100 millones que se desembolsaron a la farmacéutica Gilead para tratar ese año a 60.000 pacientes con hepatitis C con el fármaco sofosbuvir, marca Sovaldi, que cuesta en nuestro país unos 13.000 euros por paciente (empezó en 43.000).

Licencias obligatorias

La OMS permite que los países emitan "licencias obligatorias", es decir, encargar a un laboratorio nacional la fabricación de un genérico, saltándose la patente de un medicamento, cuando se trate de una cuestión de salud pública.

Si el Gobierno español lo hubiera hecho, "habría permitido tratar a los 60.000 pacientes por 12 millones de euros, o a los 700.000 infectados que se calcula hay en el país por 140 millones", indican desde la Coordinadora Antiprivatización de la Sanidad (CAS Madrid).

Pero "España no se ha atrevido, porque Europa no nos ha dejado, porque la industria ha presionado muchísimo, etc., pero Marruecos sí lo ha hecho, y allí cuesta cien euros", dice Novoa.

Así, explica este médico, el elevado precio del producto en España hace que se hayan establecido condiciones restrictivas para el acceso al mismo: "Los estadios iniciales de cirrosis no entran en principio, sólo las cirrosis avanzadas. Esto ha provocado que muchos pacientes estén haciendo turismo a Marruecos y Egipto para que les pongan el tratamiento completo de  sofosbuvir".

Sovaldi ha sido el gran negocio de Gilead, que en 2014 obtuvo 13.300 millones en beneficio, un 285% más que el año anterior, 10.000 de ellos por el fármaco anti-hepatitis C.

Aunque las farmacéuticas justifican el precio de los medicamentos por la "inversión en la investigación", "casi todas las patentes provienen de estudios financiados con dinero público en instituciones universitarias y de investigación que todos apoyamos con nuestros impuestos. En realidad, la industria farmacéutica ha dejado de innovar, se limita a comprar lo que hacen los demás, generalmente con financiación pública", dice Mercedes Pérez-Fernández.

Los últimos estudios apuntan a que los gobiernos financian el 84% de la investigación, frente a un 12% de los laboratorios. Además, en el caso del sofosbuvir, muchos ponen en duda la patente, ya que está basado en un anticanceroso ya existente.

Y el sofosbuvir no es el único con un precio exorbitante. Ocurre lo mismo con muchos nuevos medicamentos anticancerígenos, algunos de los cuales no muestran muchas mejoras con respecto a los ya existentes, indica Gérvas. "Desde luego, algunos medicamentos tienen un uso adecuado, pero los precios exorbitantes no se justifican en ningún caso", añade.

Un proceso oscuro

Aunque en España existe un sistema de precios de referencia, que establece el precio máximo que el Sistema Nacional de Salud va a pagar por un medicamento incluido dentro de un grupo, cada vez que un nuevo fármaco sale a la luz se produce una negociación entre la Comisión Interministerial de Precios de los Me­dicamentos y el laboratorio farmacéutico.

"Si el Estado es el máximo cliente, tiene capacidad de negociar, pero el proceso de negociación con las empresas es oscuro, muy poco transparente. Las empresas ponen el precio de una manera aleatoria, que no tiene que ver con lo que les ha costado desarrollar el medicamento", dice Novoa, que añade: "La industria juega sus cartas, de presionar, de convencer a los gobernantes de que necesitan que los medicamentos sean caros para poder seguir investigando, estas cosas que sabemos que no tienen que ver con la realidad, y consiguen que los gobiernos acepten precios que están muy por encima del valor del fármaco".

Por todo ello, indica Pérez-Fernández, "por filosofía y ciencia, por conciencia y economía, lo conveniente es un mercado fuerte de genéricos, y de ahí la necesidad de su utilización preferente".