martes, 4 de marzo de 2008

RESEÑA LEGISLATIVA (SEMANAS 6/08-10/08)


LEGISLACIÓN ESTATAL

Real Decreto 105/2008, de 1 de febrero, por el que se regula la producción y gestión de los residuos de construcción y demolición.

Real Decreto 215/2008, de 15 de febrero, por el que se modifica el artículo 59 del Reglamento por el que se desarrolla la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia.

Orden INT/181/2008, de 24 de enero, de modificación del Reglamento del Juego del Bingo, aprobado por Orden de 9 de enero de 1979.

Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, por la que se dictan instrucciones sobre la utilización de recursos públicos de numeración para la prestación de servicios de mensajes cortos de texto y mensajes multimedia.

Orden PRE/374/2008, de 31 de enero, por la que se modifica el anexo I del Real Decreto 1406/1989, de 10 de noviembre, por el que se imponen limitaciones a la comercialización y al uso de ciertas sustancias y preparados peligrosos (sulfonatos de perfluorooctano-PFOS).

Orden APA/334/2008, de 6 de febrero, por la que se modifica la Orden APA/2555/2006, de 27 de julio, por la que se establece el procedimiento para la emisión del certificado sanitario oficial de exportación de carne y productos cárnicos, en materias competencia del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

Orden EHA/407/2008, de 7 de febrero, por la que se desarrolla la normativa de planes y fondos de pensiones en materia financiero-actuarial, del régimen de inversiones y de procedimientos registrales.

Orden SCO/453/2008, de 14 de febrero, por la que se modifica el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera.

Orden PRE/468/2008, de 15 de febrero, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros, por el que se aprueba el Plan Nacional Integral de subproductos de origen animal no destinados al consumo humano.

Orden EHA/451/2008, de 20 de febrero, por la que se regula la composición del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica.

Orden PRE/446/2008, de 20 de febrero, por la que se determinan las especificaciones y características técnicas de las condiciones y criterios de accesibilidad y no discriminación establecidos en el Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo.

Resolución de 13 de febrero de 2008, de la Presidencia de la Comisión Nacional de la Competencia, por la que se crea la Oficina de Registro General en la Comisión Nacional de la Competencia.

Circular 1/2008, de 7 de febrero, de la Comisión Nacional de Energía, de información al consumidor sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto sobre el medio ambiente.

Corrección de errores del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

LEGISLACIÓN AUTONÓMICA


NORMATIVA COMUNITARIA

Reglamento (CE) no 106/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativo a un programa comunitario de etiquetado de la eficiencia energética para los equipos ofimáticos (texto refundido).

Reglamento (CE) no 107/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 1924/2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos por lo que se refiere a las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión.

Reglamento (CE) no 108/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 1925/2006, sobre la adición de vitaminas, minerales y otras sustancias determinadas a los alimentos.

Reglamento (CE) no 109/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 1924/2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos.

Reglamento (CE) no 110/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativo a la definición, designación, presentación, etiquetado y protección de la indicación geográfica de bebidas espirituosas y por el que se deroga el Reglamento (CEE) no 1576/89 del Consejo.

Reglamento (CE) no 123/2008 de la Comisión, de 12 de febrero de 2008, por el que se modifica y corrige el anexo VI del Reglamento (CEE) no 2092/91 del Consejo sobre la producción agrícola ecológica y su indicación en los productos agrarios y alimenticios.

Reglamento (CE) no 149/2008 de la Comisión, de 29 de enero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 396/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo mediante el establecimiento de los anexos II, III y IV que estipulan límites máximos de residuos para los productos que figuran en el anexo I de dicho Reglamento

Directiva 2008/5/CE de la Comisión, de 30 de enero de 2008, relativa a la indicación en el etiquetado de determinados productos alimenticios de otras menciones obligatorias distintas de las previstas en la Directiva 2000/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Versión codificada).

Directiva 2008/17/CE de la Comisión, de 19 de febrero de 2008, por la que se modifican determinados anexos de las Directivas 86/362/CEE, 86/363/CEE y 90/642/CEE del Consejo en lo que respecta a los contenidos máximos de residuos de acefato, acetamiprid, acibenzolar-s-metilo, aldrín, benalaxil, benomilo, carbendazima, clormecuat, clortalonil, clorpirifos, clofentezina, ciflutrin, cipermetrina, ciromazine, dieldrín, dimetoato, ditiocarbamatos, esfenvalerato, espiroxamina, famoxadona, fenhexamida, fenitrotión, fenvalerato, glifosato, indoxacarbo, lambda-cialotrina, mepanipirima, metalaxilo-M, metidatión, metoxifenozida, pimetrozina, piraclostrobina, pirimetanil, tiacloprid, tiofanato-metil y trifloxistrobina.

Decisión de la Comisión, de 27 de febrero de 2008, relativa a la adopción del plan de trabajo de 2008 para la aplicación del segundo Programa de acción comunitaria en el ámbito de la salud (2008-2013), y a los criterios de selección, adjudicación y de otro tipo que se aplican a las contribuciones financieras para las acciones de este programa.

Recomendación de la Comisión, de 6 de diciembre de 2007, en materia de medidas de reducción del riesgo de las siguientes sustancias: piperazina; ciclohexano; diisocianato de metilendifenilo; but-2-ino-1,4-diol; metiloxirano; anilina; acrilato de 2-etilhexilo; 1,4-diclorobenceno; 3,5-dinitro-2,6-dimetil-4-terc-butilacetofenona; ftalato de di-(2-etilhexilo); fenol; 5-terc-butil-2,4,6-trinitro-m-xileno [notificada con el número C(2007) 5901]

Recomendación de la Comisión, de 4 de febrero de 2008, relativa a un programa comunitario coordinado de control para 2008, destinado a garantizar el respeto de los límites máximos de residuos de plaguicidas en los cereales y en determinados productos de origen vegetal, así como a los programas nacionales de control para 2009.


lunes, 4 de febrero de 2008

ADOPCIÓN DE MEDIDAS PREVENTIVAS SANITARIAS SIN NECESIDAD DE INSTRUCCIÓN PREVIA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


DOCTRINA LEGAL: EL ART. 26 DE LA LEY GENERAL DE SANIDAD HABILITA PARA ADOPTAR MEDIDAS PREVENTIVAS SANITARIAS SIN NECESIDAD DE INSTRUCCIÓN PREVIA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª.
Sentencia de 14 de noviembre de 2007


SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación en interés de ley núm. 77/04 , interpuesto por Letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia, de fecha 22 de junio de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 243/03, en el que se impugnaba resolución, de fecha 3 de diciembre de 2001, de la Dirección General de Salud Pública y Participación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra las Actas números 002699 y 25309 del año 2001 del Servicio de Inspección del Distrito Sanitario Agrupación Alcalá de Guadaira-Dos Hermanas-Utrera-Morón del Servicio Andaluz de Salud en las que se dejaba constancia de la inmovilización cautelar transitoria de parte de su producto consistente en aceite de orujo de oliva envasado. Ha comparecido como parte recurrida la entidad mercantil Torres y Ribelles, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Vicente Arche Rodriguez.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida literalmente dice: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de apelación interpuesto por Consejería de Salud de la Junta de Andalucia contra la Sentencia dictada el 26 de abril de 2003 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Sevilla en el Recurso número 69/2002 , recogida en el Primer Antecedente de Hechos, la cual confirmamos por ser conforme con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas a la parte apelante".

SEGUNDO.- La Letrada de la Junta de Andalucia en nombre y representación de la Junta de Andalucia, se personó ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo y formuló escrito de interposición del recurso de casación en interés de la Ley, expresando los motivos en que se ampara y solicitando a la Sala que se dicte sentencia por la que, se declare que:

"El artículo 26 de la Ley General de Sanidad habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de la instrucción previa de un procedimiento administrativo, cuando resulten necesarias para garantizar la protección de la salud de los consumidores.
Los daños derivados de la adopción de medidas administrativas tendentes a la protección de la salud de los consumidores. Los daños derivados de la adopción de medidas administrativas tendentes a la protección de la salud ante la existencia de un riesgo incierto desde el punto de vista científico no son antijurídicos".

TERCERO.- El Abogado del Estado formula escrito de oposición al recurso de casación en interés de Ley solicitando su desestimación.

CUARTO.- La representación procesal de la entidad mercantil Torres y Ribelles, S.A. formula escrito de oposición al recurso de casación en interés de Ley solicitando su desestimación con imposición de costas al recurrente.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en la audiencia conferida, considera que procede estimar el recurso en interés de la Ley, por ser errónea y gravemente dañosa para el interés general la doctrina impetrada.

SEXTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló el día 7 de noviembre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar dicho acto, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala



FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- La representación procesal de la Junta de Andalucía interpone recurso de casación en interés de ley frente a la sentencia dictada el 22 de junio de 2004 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla en el recurso de apelación 243/2003 que resolvió confirmar la sentencia datada el 26 de Abril de 2003 por el
Juzgado de lo contencioso administrativo número uno de Sevilla. Sentencia esta última que acuerda estimar el recurso contencioso administrativo contra la resolución, de fecha 3 de diciembre de 2001, de la Dirección General de Salud Pública y Participación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, recurso de alzada 189/01, por la que se desestimaba el recurso ordinario interpuesto contra las Actas números 002699 y 25309 del año 2001 del Servicio de Inspección del Distrito Sanitario Agrupación Alcalá de Guadaira-Dos Hermanas-Utrera-Morón del Servicio Andaluz de Salud en las que se dejaba constancia de la inmovilización cautelar transitoria de parte del producto consistente en aceite de orujo de oliva envasado. Solicitaba en su demanda una sentencia por la que se declare contraria a Derecho la resolución recurrida y el derecho al resarcimiento de daños y perjuicios producidos.
Reseña la Sala en su PRIMER fundamento que la medida de inmovilización cautelar y transitoria fue adoptada con amparo en el art. 26 de la Ley General de Sanidad .
Ya en el SEGUNDO valora la Sala que la administración, en lugar de adoptar la medida, debió instruir un expediente por la vía de urgencia y con trámite de audiencia permitir alegar al interesado que no había riesgo inminente para la salud dada la ausencia de normativa sobre los limites de HAPs en el aceite de orujo de oliva hasta la Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001. Entiende que al quedar acreditado que ni existía ni se sospechaba la existencia de un riesgo inminente para la salud procede indemnización al haber provocado una serie de gastos y pérdidas.

SEGUNDO.- Argumenta la administración autonómica recurrente que la sospecha que puso en marcha la alarma sanitaria no estaba carente de razonabilidad al partir de informaciones técnicas cualificadas. Aduce una interpretación errónea del art. 26.1 de la Ley General de Sanidad que entiende debe ser examinado a la luz del ordenamiento comunitario y la doctrina del principio de precaución.
Rechaza la exigencia del riesgo cierto e inminente del que habla la sentencia de instancia así como la necesidad de instruir un expediente para su adopción. También discrepa de la fijación de responsabilidad patrimonial. Entiende gravosa para el interés general la doctrina establecida en la sentencia impugnada.
Pretende se fije como doctrina legal la siguiente: "El artículo 26 de la Ley General de Sanidad habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de la instrucción previa de un procedimiento administrativo, cuando resulten necesarias para garantizar la protección de la salud de los consumidores. Los daños derivados de la adopción de medidas administrativas tendentes a la protección de la salud ante la existencia de un riesgo incierto desde el punto de vista científico no son antijurídicos".
Se adhiere al recurso el Abogado del Estado aduciendo la fundada exposición de normas y doctrina del recurrente así como la afirmación de resultar gravosa para el interés general. Criterio que también mantiene el ministerio fiscal.
Rechaza la parte recurrida las afirmaciones contenidas en el recurso respecto al eventual riesgo que representaba el aceite de orujo pues afirma no consta en los autos. Entrando en el resto de argumentos defiende la necesariedad de instruir un expediente administrativo a fin de analizar los riesgos en relación con el principio de precaución. Cita en su apoyo sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades.
Rechaza la pretensión administrativa de exoneración de cualquier responsabilidad con solo alegar que actúa motivada por la protección de la salud pública.

TERCERO.- Antes de entrar en el examen del recurso conviene recordar que esta Sala (por todas Sentencia de 27 de marzo de 2006, recurso 3/2005 , con cita de otras muchas) viene declarando que el recurso extraordinario de casación en interés de la Ley, antes conforme al art. 102 LJCA 1956 , actualmente de acuerdo con el art. 100 LJCA 1998 , está dirigido exclusivamente a fijar doctrina legal o jurisprudencia cuando quien está legitimado para su interposición estime gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada.
Nos hallamos frente a un remedio excepcional y subsidiario. Solo es posible cuando la sentencia impugnada tenga carácter firme por no caber contra ella recurso de casación, tanto en su modalidad ordinaria, como en la de "para unificación de doctrina" que recoge el art. 100.1 LJCA [102 -a) LJ CA], en el que no cabe otra cosa distinta que establecer la doctrina de este Tribunal Supremo respecto al concreto pronunciamiento de la Sala de instancia.
Por ello, además de los requisitos formales y procesales, es decir legitimación e interposición dentro de plazo acompañada de la certificación de la sentencia que se impugna exigidos por los artículos 100.1 y 3 LJCA y 102-b de la LJCA 1998 , este recurso requiere ineludiblemente que la doctrina sentada por la sentencia de instancia sea gravemente dañosa para el interés general, en cuanto interpreta o aplica incorrectamente la normativa legal de carácter estatal, así como que se proponga con la necesaria claridad y exactitud la doctrina legal que se postule.
Otra característica esencial es que no afecta a la situación particular de la sentencia recurrida pues el fallo deviene inalterable.
De no concurrir todas las circunstancias que acabamos de mencionar no resulta viable el recurso de casación en interés de la ley.
Este Tribunal ha venido entendiendo que la finalidad del recurso ahora considerado no es otra que la de evitar la perpetuación de criterios interpretativos erróneos cuando resulten gravemente dañosos para los intereses generales. Daño que, por lo tanto, es preciso justificar.
Se descarta, por ello, toda pretensión que propugne el obtener la declaración de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido anteriormente rechazada o que, por el contrario, ya estuviese fijada por este Tribunal Supremo. Se parte de que la desestimación de un recurso de casación en interés de ley no crea propiamente doctrina legal pero el pronunciamiento desfavorable que incorpora dicha resolución marca un determinado criterio en relación con las doctrinas propuestas.
Tampoco cabe proponer aquella que resulte inútil por su obviedad de forzoso acatamiento al constituir reproducción prácticamente literal de lo dispuesto en la norma.
No se admiten resoluciones dictadas en supuestos de hecho infrecuentes y de difícil repetición.
Y del mismo modo se rechaza cuando se aprecia una evidente desconexión con lo afirmado en la resolución impugnada pretendiéndose la decisión interpretativa de una norma cuya aplicación no se ha planteado ante el Tribunal de instancia.
Se ha dicho asimismo que debe evitarse que la irrecurribilidad de los pronunciamientos judiciales, en los casos en que así viene establecido, pretenda soslayarse a través de la interposición de un recurso como el presente concebido únicamente en interés de la Ley, y a través del cual se trata, en realidad, de obtener un nuevo examen del problema ya resuelto definitivamente en vía judicial.
También ha insistido este Tribunal en que no cabe pretender la transformación de un órgano decisorio como el Tribunal Supremo en órgano consultivo de las entidades legitimadas para interponerlo en aras a agenciarse una doctrina general de carácter preventivo, de escasa o nula conexión con el supuesto concreto debatido, pero que pueda funcionar como clave de la anulación o convalidación de otras actuaciones administrativas posteriores.

CUARTO.- Expuesta la esencia de la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación en interés de la ley procede examinar el supuesto concreto a fin de dilucidar si se dan las circunstancias para que pudiera prosperar el recurso entablado.
Y no está de más decir en primer lugar que este Tribunal en su reciente sentencia de 27 de junio de 2007, recurso de casación 10820/2004 , desestimó el recurso del Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de octubre de 2004 , estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación Española de Industrias y Comercio Exportador de Aceite de Oliva, (ASOLIVA), contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo del Ministerio de Sanidad y Consumo de 3 de julio de dos mil uno. Resolución administrativa que puso en marcha la Red de Alerta Alimentaria en relación a los aceites de orujo de aceituna y se aconsejaba la inmovilización cautelar y transitoria, al amparo del art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , de los productos que se comercializaban bajo las denominaciones "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva" quedando condicionado el levantamiento de dicha medida a la ausencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP) en límite superior a 1 ppb. De la antedicha sentencia, a cuyo contenido exacto nos remitimos, interesa subrayar que en su fundamento de derecho QUINTO, a partir del párrafo duodécimo sienta que la conclusión obtenida por la Sala de instancia no fue arbitraria o ilógica.
Parte para ello de que "la decisión en el primero de sus párrafos tras afirmar que "se ha detectado la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfa-benzopireno o 3,4 "benzopireno, en aceites de orujo de aceituna" añade que "los mencionados compuestos se presentan, al parecer sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica, en unas concentraciones tales que, aun tras el proceso de refinado, pueden entrañar riesgos para la salud humana". Es decir, ahí se afirma, en primer término, que existen en esos aceites los HAP y que los mismos se encuentran en ellos en concentraciones tales que pueden entrañar riesgos para la salud humana. Riesgos que no se afirma sean inminentes ni desde luego extraordinarios en el sentido antes expuestos de graves.
Posteriormente explica la resolución que esos compuestos "hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfa-benzopireno o 3,4 "benzopireno" son sustancias de toxicidad bien documentada carcinogenicidad, genotixicidad, inmunotoxicidad constatadas en animales) y agrega que no se ha podido establecer para ellos "un nivel de ingesta seguro" por lo que el JECFA (Joint Expert Comité for Food Additives and Contaminats) aconseja "que se minimice la exposición humana tanto como sea posible" (OMS, Serie Informes Técnicos, nº 806.- Ginebra, 1991) (IARC.- Vol. 32, last updated abril 1998) y finalmente afirma "pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, aunque no inmediato, para la salud humana".
La Sentencia recurrida a la vista de esa exposición tuvo por insuficiente la motivación de la misma, y juzgó que con esos datos basados, además, en informes de diez años antes de la OMS, no existía razón que justificase una medida tan drástica, puesto que no existía riesgo inminente y extraordinario para la salud. Y reforzó su convicción analizando la prueba pericial existente en los autos de la que destacó: "los niveles de contaminación detectados en los diferentes ámbitos, incluidos los alimentos, hoy en día se mantiene por debajo de las dosis supuestamente nocivas para la salud. Quizás sea por esta razón que la mayoría de los países europeos, incluidos España, no dispusieran de la legislación regulatoria pertinente para determinados alimentos como el aceite de orujo, antes de la detección de partidas de este aceite con niveles más elevados de lo habitual y concluye que "el posible efecto nocivo de los PAHs no radica en la ingestión ocasional de una dosis anormalmente alta, sino en la ingestión continuada de una dosis nociva durante meses".
Sin que sea desdeñable el argumento utilizado también por la Sentencia en el sentido de que la Administración, el mismo mes en que decidió adoptar las medidas preventivas de inmovilización cautelar y transitoria de los aceites citados, publicase la Orden fechada el día 25 de ese mes y año, por la que se establecían los límites de determinados hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva y en concreto del detectado Benzo (a) pireno señalando los límites que no podrían sobrepasarse así como los métodos de análisis a utilizar para su detección".

QUINTO.- Los argumentos sentados en la sentencia anteriormente citada si bien enjuician la problemática derivada de la inmovilización cautelar del aceite de orujo de oliva acordada al amparo del art. 26 de la Ley de Sanidad no resuelve la controversia aquí suscitada por no tratarse de cuestión allí debatida.
No se discutió cómo debía adoptarse la medida sino si la misma fue proporcionada y oportuna tras concluir que no existía el riesgo inminente y extraordinario para la salud que exige el art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril .
Aquí partimos de la sentencia impugnada que al aplicar el citado art. 26 de la Ley de Sanidad declara la necesariedad de la instrucción de un expediente para adoptar la medida cautelar, interpretación que es rechazada tanto por la administración autonómica afectada por la sentencia como por la defensa del Estado arguyendo que la urgencia de la medida exime de tal obligación.
La Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992 , LRJAPAC, contempla bajo una variada terminología –medidas provisionales, art. 72 ; medidas cautelares, art. 111 y disposiciones cautelares, art. 138 – diversas actuaciones de la administración tendentes a asegurar la eficacia de la resolución.
Constituyen, por tanto, acciones provisionales que se adoptan para proteger el interés general, ordinariamente en el seno de un procedimiento, pero también con carácter previo a su instrucción cuando hay razones de urgencia. Se trata de evitar que mientras se instruye y termina un procedimiento puedan mantenerse situaciones que mermen o eliminen la eficacia real de la decisión o resolución que finalmente fuere adoptada.
No ofrece, pues, duda que el art. 72 LRJAPAC autoriza la adopción de las medidas que corresponda, en los casos de urgencia y antes de la iniciación del procedimiento administrativo en los supuestos previstos expresamente por una norma con rango de ley. Medidas provisionales que deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda. Continua diciendo el inciso final del apartado segundo del citado art. 72 que "En todo caso, dichas medidas quedarán
sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas".

SEXTO.- Bajo el marco acabado de relatar debe ser examinada la pretendida interpretación del art. 26 de la Ley de Sanidad . Afirma el punto primero del art. 26 que "En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas".
Resulta patente que las medidas reguladas en el precitado art. 26 componen una pura actuación provisional administrativa preventiva de las enumeradas en el art. 72 LRJAPAC para hacer frente a un riesgo inminente, es decir las razones de urgencia que instaura la LRJAPAC con carácter general como condición para su puesta en marcha. Conforman un amplio abanico de posibilidades de intervención de la administración para la protección de la salud colectiva que no resulta extraño a nuestro ordenamiento por la circunstancia expuesta de su previsión general en la LRJAPAC. Constituyen medidas que pueden adoptarse sin procedimiento.
Dicho lo anterior no ofrece dudas cuál es la posición de este Tribunal sobre la pretensión ejercitada.
Se acepta, por tanto fijar como doctrina legal la siguiente "El art. 26 de la Ley General de Sanidad habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de la instrucción previa de un procedimiento administrativo, cuando resulten necesarias para garantizar la protección de la salud de los consumidores".
Sin embargo, la complejidad casuística insita a la adopción delas medidas antedichas veda que pueda realizarse un pronunciamiento general como el pretendido por la administración autonómica acerca de que los daños derivados por la adopción de las antedichas medidas no son antijurídicos y, por ende, no acarrean derecho a indemnización alguna.
Si debe producirse o no una reparación en la situación patrimonial del afectado por la adopción de las medidas que luego se reputan contrarias a derecho será una cuestión a solventar en cada caso valorando las circunstancias concurrentes en las actuaciones de la administración.
Incumbe a la administración que adopte o ejecute la medida ponderar adecuadamente la existencia o no de riesgos inminentes y extraordinarios para la salud sin que el invocado principio de precaución despliegue aquí causa exoneradora de responsabilidad alguna ya que la esencia de la norma radica en la inminencia y extraordinariedad del riesgo para la salud. En consecuencia, no se acepta la pretensión interpretativa exoneradora de la responsabilidad general.

SEPTIMO.- No hay méritos para un pronunciamiento sobre costas, art. 139.2 LJCA.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,


FALLAMOS


Que ha lugar a la estimación parcial del recurso de casación en interés de la ley doctrina interpuesto por la defensa y representación de la Junta de Andalucía respecto de la STSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, Sección Tercera , recurso de apelación 243/2003 dictada el 22 de junio de 2004, cuya declaración permanece respetándose la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida.
Que se fija como doctrina legal que "el art. 26 de la Ley General de Sanidad habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de instrucción previa de un procedimiento administrativo cuando resulten necesarias para garantizar la protección de la salud de los consumidores". Que no hay expresa mención sobre costas.
Que se desestima la interpretación pretendida acerca de la ausencia de antijuricidad de la medida.
Publíquese el anterior fallo en el Boletín Oficial del Estado a los efectos previstos en el art. 100.7 de la Ley 19/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada

viernes, 1 de febrero de 2008

REPERCUSIÓN INDEBIDA DE TASAS DE ACOMETIDA Y ENGANCHE


Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Avilés, de 14 de noviembre de 2007
Juicio Verbal 520/2007

Sentencia facilitada por D. Dacio Alonso, Presidente de la Unión de Consumidores de Asturias (UCE-Asturias). Esta asociación de consumidores está promoviendo una campaña para la devolución de las tasas de acometida de agua y enchanche de energía eléctrica, que han sido indebidamente repercutidas a los adquirentes de viviendas.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


Primero.- En el presente procedimiento, la parte actora ejercita frente a la demandada una acción de reclamación de 482,29 euros correspondientes al importe de las tasas por acometidas generales a la red de agua y alcantarillado y a los enganches de suministro eléctrico, correspondientes a la vivienda adquirida por el actor a la demandada ………………. y que según afirma en su demanda, le fueron indebidamente cobrados por ésta.

La parte demandada se opone a la demanda alegando en síntesis, que la repercusión de las tasas al comprador fue libremente aceptada y pactada por las partes y que, de conformidad a la normativa aplicable, el sujeto pasivo de las citadas tasas lo era la parte compradora, no la vendedora.

Segundo.- Expuestos de este modo los términos de la presente reclamación son antecedentes de interés para la resolución de la cuestión litigiosa los siguientes, acreditados por la documental que obra en autos:

-Que en fecha 3 de julio de 2003 el demandante suscribió con la mercantil demandada ……………………………….. en su condición de promotora de edificio en construcción ……………………………., un contrato privado de compraventa sobre la vivienda 4 B del portal I correspondiente al citado edificio, por un precio de 78.126,52 euros, pactándose en dicho contrato (estipulación quinta) la entrega de la vivienda a la parte compradora en el plazo de tres meses a contar desde la fecha del certificado final de la obra expedido por el arquitecto y arquitecto técnico, como máximo, salvo que medie justa causa y siempre que la parte compradora hubiere cumplido la totalidad de las obligaciones que le incumben, y que dicho acto (estipulación sexta) se haría coincidir con el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa. Escritura pública que fue otorgada ante el ilustre notario de Oviedo, D. Luis Alfonso Tejuca Pendás el 5 de febrero de 2004 (documento nº 3 de los acompañados a la demanda).

-Que en la estipulación decimoséptima del referido contrato de compraventa se hizo constar que “serán de cuenta del comprador todos cuantos gastos ocasione este documento, los que se deriven de la escritura de compraventa el arbitrio municipal de plusvalía, si se devengasen. También serán de su cuenta todos los gastos que se deriven de la vivienda y trastero con fecha posterior a la entrega de llaves, tales como la comunidad, contribución, seguro de incendios, luz, agua, etc., aunque éstos pudieran figurar todavía a nombre de la vendedora”.

-Que en fecha 7 de noviembre de 2003 la demandada ……………………….. expidió factura por importe de 482,29 euros en concepto de tasas de acometida de abastecimiento de aguas y tasas de derechos de acometida de luz, abonada por el actor y cuya devolución solicita en la presente litis.

Tercero.- Sentados los anteriores antecedentes, la parte actora solicita la devolución de la cantidad abonada a la promotora demandada por entender que ésta le repercutió indebidamente el importe de las tasas de acometida de agua y luz, alegando que dichos gastos se encontraban ya incluidos en el precio de la vivienda y por ello, no debieron ser abonados por el comprador, debiendo reputarse nulas todas las estipulaciones que repercutan al consumidor estos gastos, atendida la obligación del vendedor de entregar la vivienda con estos servicios.

Aún cuando en la demanda no se cite expresamente, nos encontramos ante una acción dirigida al reembolso de lo cobrado indebidamente, cobro de lo indebido que aparece contemplado en el artículo 1895 del Código Civil al disponer que “cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar y que por error ha sido indebidamente integrada, surge la obligación de restituirla”, siendo requisitos necesarios para la prosperablidad de esta acción según establece la Sentencia de la AP de Madrid, Sección 11ª, de 17 de septiembre de 2004: a) El pago efectivo hecho con la intención de extinguir una deuda, o en general, un deber jurídico. b) La inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe y, por consiguiente, falta de causa en el pago, y c) Finalmente, error (que puede ser tanto de hecho como de derecho) por parte del que hizo el pago, pues la nulidad de la atribución proviene de la no realización de la causa. Siendo también admisible la restitución del pago hacho sin error en principio, en le momento del pago, siempre que, en definitiva, sea un pago sin causa, pues lo que busca la institución es restituir el lucro injustificado.

Expuestos los anteriores requisitos, acreditados en los presentes autos los requisitos 1º y 3º, la controversia existente entre las partes se centra en el segundo de los citados requisitos, consistente en la inexistencia de la obligación entre el que paga y el que recibe o, lo que es lo mismo, en la inexistencia de la obligación del actor de abonar estos gastos. Alega, en primer lugar, la parte demandada, que el abono de las tasas por el comprador fue libremente pactada y aceptada por éste en el contrato privado de compraventa celebrado por las partes el 3 de julio de 2003, contrato en cuya estipulación decimoséptima las partes acordaron que “serán de cuenta del comprador todos cuantos gastos ocasione este documento, los que se deriven de la escritura de compraventa y el arbitrio municipal de plusvalía, si se devengasen. También serán de su cuenta todos los gastos que se deriven de la vivienda y trastero con fecha posterior a la entrega de llaves, tales como la comunidad, contribución, seguro de incendios, luz, agua, etc., aunque estos pudieran figurar todavía a nombre de la vendedora…”, cláusulas cuya nulidad a mayor abundamiento es invocada por la parte actora.

Sin embargo del tenor literal y generalidad de dicha cláusula, a juicio de esta juzgadora, no puede extraerse la obligación del comprador del comprador del pago de las tasas de acometida de abastecimiento de agua y de las tasas de derechos de acometida de luz, pues ninguna alusión se realiza al pago de dichas tasas, contemplándose únicamente la obligación del comprador de abonar los gastos que se deriven de la vivienda y trastero con fecha posterior a la entrega de llaves, tales como comunidad, contribución, luz y agua, etc. ; O lo que es lo mismo, dicha cláusula, lo que permite es la repercusión al comprador de ciertos gastos, entre los que no se encuentran incluidas las tasas y que en todo caso se refiere a gastos posteriores a la entrega de la vivienda, siendo los gastos que aquí nos ocupa anteriores a dicha entrega, y no posteriores como exigía la cláusula, entrega de la vivienda que en el supuesto enjuiciado fue posterior a la repercusión al comprador de dichos gastos, como fácilmente puede apreciarse a la vista de las fechas correspondientes a la factura y al otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Es por ello que no existía obligación contractualmente asumida por el comparador que le obligara al pago de las tasas que le fueron cobradas por la promotora de las viviendas.

Cuarto.- Argumenta igualmente la parte demandada como segundo motivo de oposición, que la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por acometida de agua durante los ejercicios 2001 a 2005 aprobada por el Ayuntamiento de Oviedo (sin hacer alusión a la misma provisión normativa relativa a la tasa de acometida de electricidad), y en concreto la número 109 para el año 2003, publicada en el BOPA de 26 de diciembre de 2002, que establecía como sujeto pasivo del tributo a los propietarios usuarios de las viviendas, no al promotor de las mismas, de tal modo que la demandada repercutió tales gastos al comprador porque la normativa aplicable en el momento de la celebración del contrato le designaba como sujeto pasivo del impuesto. Sin embargo, ésta constituye una cuestión una cuestión que ha sido ya resuelta por la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5ª, que en sentencia de de 30 de septiembre de 2005, recurso de apelación 350/2005, en referencia a las ordenanzas municipales relativas a los servicios de suministro de agua y alcantarillado correspondientes al año 2000, aprobadas por el Pleno del Ayuntamiento de Oviedo el 14-12, (cuyo texto es sustancialmente idéntico al de la ordenanza aplicable al supuesto de autos) dispuso lo siguiente:

“En efecto, establecido los que es la tasa por acometida y enganche, fácil se comprende que sean de cuenta del vendedor de la vivienda en cuanto constituyen un elemento necesario para que ésta goce de las condiciones adecuadas de habitabilidad. Si lo contratado es la entrega por precio de una vivienda en adecuadas condiciones de habitabilidad y uso a los fines de constituir en ella su residencia persona o personas, llano es que ésta debe reunir todas las condiciones tanto físicas, arquitectónicas como administrativas y fiscales para que así sea, de suerte que al venir a su ocupación pueda disfrutar el sujeto de servicios tan básicos y necesarios como son los del agua y alcantarillado mediante su contratación. Establecido que esto es así, y que el art. 1250 del Código Civil lo confirma cuando dispone que los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, el uso y la Ley, ciertamente que el actor venga señalado como sujeto imponible de las tasas de enganche por la normativa administrativa no debería impedir, en principio, la posibilidad del pacto por el que vendedor y comprador aprueben el derecho de repetición sobre el segundo si así lo autoriza el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1255 del CC, pero ello es siempre dentro de los límites de dicha autonomía, uno de los cuales es la Ley, y la LGCU reputa abusivas y declara nulas las cláusulas no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen en perjuicio del consumidor un perjuicio importante en sus derechos y obligaciones, identificando ex lege como tal, entre otras y en ordinal núm. 24 de su D.A., los incrementos del precio que no responden a verdaderas prestaciones adicionales susceptibles de ser rechazadas o aceptadas por el consumidor”.

Doctrina jurisprudencial que aplicada al supuesto enjuiciado en cuanto considera que las tasas por acometida y enganche, de cuenta del vendedor de la vivienda al constituir a diferencia de lo manifestado por la demandada, un elemento necesario para que la vivienda goce de las condiciones adecuadas de habitabilidad, y atendida igualmente la ausencia de obligación de pago contractualmente asumida por el comprador de dichas tasas al no poder extraerse dicha obligación de la cláusula decimoséptima del contrato, determina por los motivos ya expuesto, que hacen innecesario el examen de la invocada nulidad de dicha cláusula, la estimación de la demanda condenando a la parte demandada al abono de la cantidad que le fue indebidamente abonada por el actor, que asciende a 482,29 euros.

Quinto.- En materia de intereses es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sexto.- En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las mismas han de ser satisfechas por la parte demandada vencida en juicio.

jueves, 31 de enero de 2008

RESEÑA LEGISLATIVA (SEMANAS 51/07-5/08)



LEGISLACIÓN ESTATAL

Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/20/pdfs/A52335-52384.pdf

Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/27/pdfs/A53278-53284.pdf

Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008.

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/27/pdfs/A53286-53409.pdf

Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine.

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/29/pdfs/A53686-53701.pdf

Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/29/pdfs/A53701-53719.pdf

Real Decreto-Ley 1/2008, de 18 de enero, por el que se determina el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para 2008 y se concede un crédito extraordinario en el Presupuesto del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por importe de 200.000.000 euros con destino a la acogida e integración de inmigrantes, así como al refuerzo educativo de los mismos.

http://www.boe.es/boe/dias/2008/01/19/pdfs/A04089-04091.pdf

Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

http://www.boe.es/boe/dias/2008/01/19/pdfs/A04103-04136.pdf

Real Decreto 1728/2007, de 21 de diciembre, por el que se establece la normativa básica de control que deben cumplir los operadores del sector lácteo y se modifica el Real Decreto 217/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan la identificación y registro de los agentes, establecimientos y contenedores que intervienen en el sector lácteo, y el registro de los movimientos de la leche.

http://www.boe.es/boe/dias/2008/01/17/pdfs/A03508-03519.pdf

Real Decreto 1763/2007, de 28 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2008

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/29/pdfs/A53754-53755.pdf

Real Decreto 1764/2007, de 28 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2008.

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/29/pdfs/A53755-53765.pdf

Real Decreto 1765/2007, de 28 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre.

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/29/pdfs/A53765-53765.pdf

Real Decreto 1768/2007, de 28 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/29/pdfs/A53780-53781.pdf

Real Decreto 14/2008, de 11 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda.

http://www.boe.es/boe/dias/2008/01/12/pdfs/A02301-02310.pdf

Real Decreto 36/2008, de 18 de enero, por el que se modifica la norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, aprobada por el Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, en lo que respecta al etiquetado de determinados productos alimenticios que contienen altramuces y moluscos.

http://www.boe.es/boe/dias/2008/01/26/pdfs/A04980-04981.pdf

Orden EHA/3745/2007, de 14 de diciembre, por la que se aprueban los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte.

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/21/pdfs/A52687-52845.pdf

Orden FOM/3783/2007, de 18 de diciembre, sobre régimen tarifario de los servicios interurbanos de transporte público discrecional de viajeros en vehículos de turismo.

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/25/pdfs/A53164-53166.pdf

Orden FOM/3853/2007, de 27 de diciembre, por la que se autorizan los precios de los servicios postales reservados al operador responsable de la prestación del servicio postal universal, Correos y Telégrafos, S. A.

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/29/pdfs/A53733-53735.pdf

Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/29/pdfs/A53781-53805.pdf

Orden EHA/35/2008, de 14 de enero, por la que se desarrollan las normas relativas a la contabilidad de las instituciones de inversión colectiva, la determinación del patrimonio, el cómputo de los coeficientes de diversificación del riesgo y determinados aspectos de las instituciones de inversión colectiva cuya política de inversión consiste en reproducir, replicar o tomar como referencia un índice bursátil o de renta fija, y por la que se habilita a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para su desarrollo.

http://www.boe.es/boe/dias/2008/01/22/pdfs/A04279-04281.pdf

Resolución de 10 de diciembre de 2007, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se hacen públicos los nuevos precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados, en envases de capacidad igual o superior a 8 kg.

http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/31/pdfs/A53986-53986.pdf

Resolución de 14 de enero de 2008, de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático, por la que se publica el Acuerdo de 7 de diciembre de 2007, del Consejo de Ministros, por el que se aprueba el II Programa Nacional de Reducción de Emisiones, conforme a la Directiva 2001/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2001, sobre techos nacionales de emisión de determinados contaminantes atmosféricos.

http://www.boe.es/boe/dias/2008/01/29/pdfs/A05254-05262.pdf

Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2008, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

http://www.boe.es/boe/dias/2008/01/24/pdfs/A04589-04593.pdf

LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

Decreto 280/2007, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Campamentos de Turismo.

http://www.asturias.es/bopa/Bol/20080104/20080104.pdf

Decreto 285/2007, de 26 de diciembre, de primera modificación del Decreto 101/2007, de 25 de julio, de estructura orgánica básica de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad.

http://www.asturias.es/bopa/Bol/20080111/20080111.pdf

Decreto 287/2007, de 26 de diciembre, Consejería de Economía y Asuntos Europeos, por el que se actualizan los precios públicos de cuantía fija.

http://www.asturias.es/bopa/Bol/20071229/20071229.pdf

Decreto 288/2007, de 26 de diciembre, de primera modificación del Decreto 102/2007, de 25 de julio, de estructura orgánica básica de la Consejería de Economía y Asuntos Europeos.

http://www.asturias.es/bopa/Bol/20080111/20080111.pdf

Decreto 1/2008, de 15 de enero, por el que se establece las condiciones de prórroga de las concesiones de transporte público regular de uso general y permanente de viajeros.

http://www.asturias.es/bopa/Bol/20080119/20080119.pdf

Resolución de 19 de diciembre de 2007, de la Consejería de Industria y Empleo, por la que se prorroga el plazo previsto en la disposición transitoria primera del Decreto 137/2006, de 28 de diciembre, por el que se regula el Registro de Empresas y Actividades Comerciales del Principado de Asturias.

http://www.asturias.es/bopa/Bol/20080111/20080111.pdf

Resolución de 27 de diciembre de 2007, de la Consejería de Infraestructuras, Política Territorial y Vivienda, por la que se aprueba la convocatoria pública de subvenciones a la adquisición de vivienda para el año 2008.

http://www.asturias.es/bopa/Bol/20071231/20071231.pdf

Resolución de 27 de diciembre de 2007, de la Consejería de Infraestructuras, Política Territorial y Vivienda, por la que se aprueba la convocatoria de ayudas económicas estatales y autonómicas destinadas a la rehabilitación de viviendas para el año 2008. http://www.asturias.es/bopa/Bol/20071231/20071231.pdf

Resolución de 27 de diciembre de 2007, de la Consejería de Infraestructuras, Política Territorial y Vivienda por la que se aprueba la convocatoria de ayudas económicas estatales y autonómicas destinadas al alquiler de vivienda para el año 2008.

http://www.asturias.es/bopa/Bol/20071231/20071231.pdf

Resolución de 27 de diciembre de 2007, de la Consejería de Infraestructuras, Política Territorial y Vivienda, por la que se aprueba la convocatoria de ayudas económicas destinadas a la mejora de la envolvente térmica de los edificios.

http://www.asturias.es/bopa/Bol/20071231/20071231.pdf

NORMATIVA COMUNITARIA

Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:339:0003:0041:ES:PDF

Reglamento (CE) no 1523/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por el que se prohíbe la comercialización y la importación a la Comunidad, o exportación desde esta, de pieles de perro y de gato y de productos que las contengan.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:343:0001:0004:ES:PDF

Reglamento (CE) no 61/2008 de la Comisión, de 24 de enero de 2008, que modifica, en lo referente a la dinoprostona, el anexo II del Reglamento (CEE) no 2377/90 del Consejo, por el que se establece un procedimiento comunitario de fijación de los límites máximos de residuos de medicamentos veterinarios en los alimentos de origen animal

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:022:0008:0009:ES:PDF

Directiva 2008/1/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:024:0008:0029:ES:PDF

Reglamento (CE) no 1445/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por el que se establecen reglas comunes para el suministro de información básica sobre las paridades de poder adquisitivo, y para su cálculo y difusión.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:336:0001:0024:ES:PDF

REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007: AMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVA









Sumario





1.- Introducción.



2.- Inclusión de bienes muebles e inmuebles y servicios puestos a disposición de los consumidores.



3.- Efectos del momento de puesta en circulación de determinados productos.



4.- Bienes y servicios de uso común y productos de naturaleza duradera



a) Bienes y servicios de uso o consumo común.



b) Productos de naturaleza duradera.










1.- Introducción.

En este artículo se analizará el ámbito de aplicación objetiva del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; es decir, cuáles son los bienes jurídicos susceptibles de protección al amparo del Real Decreto Legislativo 1/2007, constituidos por los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores. También se tratará el régimen transitorio dispuesto respecto a los productos puestos en circulación antes del 11 de septiembre de 2003 (disposición transitoria primera) y del 8 de julio de 1994 (disposición transitoria tercera). Finalmente, se efectuarán diversas consideraciones a las previsiones referidas en la norma a los denominados “bienes y servicios de uso o consumo común” y a los “productos de naturaleza duradera”.

2.- Inclusión de bienes muebles e inmuebles y servicios puestos a disposición de los consumidores.

Al respecto, cabe constatar que la norma no delimita explícitamente cuál es su ámbito de aplicación, exponiendo de forma sucinta una desconcertante definición del concepto “producto” en su artículo 6, a cuyo tenor: “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 136, a los efectos de esta norma, es producto todo bien mueble conforme a lo previsto en el artículo 335 del Código Civil”.

Cabe aclarar que el ámbito de aplicación objetiva del RDL no se circunscribe a los “productos” o bienes muebles[1], toda vez que éste se amplía al conjunto de bienes inmuebles y también a los servicios destinados a ser comercializados, esto es, puestos en el mercado a disposición de los consumidores o usuarios.

Lo relevante será que los bienes (tanto muebles[2] como inmuebles, corporales o incorporales) y servicios se encuentren comercializados o puestos en el mercado a disposición de los consumidores, cabiendo considerar que el momento en el que entre un bien en el circuito comercial ; esto es, salga del proceso de fabricación, delimitará el campo de actuación propio de las administraciones de consumo toda vez que hasta que no se ponga dicho producto en el mercado, introduciéndolo en el circuito de distribución comercial éste no será, normalmente, objeto de actuación por parte de la administración de consumo, sin perjuicio de la intervención de órganos competentes en otras materias (seguridad industrial, laboral, étc.).

Obsérvese así que en un campo de actuación prioritario, como es la protección de la salud y seguridad de los consumidores, el primer deber que se establece (“los bienes o servicios puestos en el mercado deben de ser seguros” art. 11.1 RDL 1/2007) se supedita a “la puesta en el mercado” de los bienes o servicios. Incluso las obligaciones establecidas al respecto en el artículo 13 del RDL 1/2007 (prohibición de tener o almacenar productos reglamentariamente no permitidos o prohibidos en instalaciones de producción, transformación, almacenamiento o transporte de alimentos o bebidas, prohibición de venta a domicilio de bebidas y alimentos salvo los casos previstos en el propia norma, prohibición de utilizar ingredientes, materiales y demás elementos susceptibles de generar riesgos para la salud y seguridad) va ligada a la intervención del empresario “en la puesta a disposición de bienes y servicios a los consumidores”.

El termino “producto”, definido en el artículo 136 del RDL 1/2007 también como “cualquier bien mueble”, a los efectos de la aplicación de las disposiciones específicas en materia de responsabilidad civil por daños causados por bienes o servicios defectuosos adquiridos o contratados por consumidores o usuarios, podría infundir la creencia de que todos los bienes inmuebles resultan excluidos de la protección dispensada por el RDL 1/2007.
Esto no es así, toda vez que la exclusión de la protección otorgada por la legislación de consumo respecto a negocios jurídicos que tengan objeto bienes inmuebles, privaría a los consumidores de la protección jurídica otorgada por dicha legislación cuando afecte, precisamente, a los bienes con mayor precio en el mercado y, en particular, a un bien básico como es la vivienda.
Por ello, aunque en el capítulo I del título I del RDL 1/2007 no se mencionen los bienes inmuebles, éstos no dejarán de ser protegidos por la legislación de consumo, ya que éstos bienes son objeto de tráfico jurídico entre consumidores y empresarios y, a tenor del artículo 2, la norma ha de ser aplicable a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios.
De otra parte, la propia norma establece determinadas previsiones específicamente aplicables a la vivienda. Así, el régimen especial establecido en el artículo 148 para los servicios que deban garantizar niveles mínimos de eficacia o seguridad (servicios sanitarios, reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad, o relativos a medios de transporte, por ejemplo) se aplica también (art. 149 RDL 1/2007) “a quienes construyan o comercialicen viviendas, en el marco de una actividad empresarial, por los daños ocasionados por defectos de la vivienda que no estén cubiertos por un régimen legal específico”. Cabe recordar, en este punto, que la responsabilidad prevista en este precepto no abarca la reparación de defectos presentes en la propia vivienda, sino los producidos con ocasión de esos defectos. Lo mismo ocurre con los bienes muebles, cuya regulación por los daños ocasionados por productos defectuosos se encuentra en los artículos 128 a 146 del RDL 1/2007 y el régimen de saneamiento por los propios defectos de los productos se encuentra regulado en el Título V (arts. 114 a 127) que no hace referencia a bienes inmuebles, debiendo entenderse excluidos de su ámbito de aplicación toda vez que dicho título recoge las previsiones de la derogada Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, cuyo ámbito de aplicación material se circunscribía a los bienes muebles, denominados en dicho Título “productos”.

3.- Efectos del momento de puesta en circulación de determinados productos.

Las disposiciones transitorias primera y tercera del RDL 1/2007 efectúan específicas determinaciones sobre productos puestos en circulación antes del 11 de septiembre de 2003 -fecha de entrada en vigor de la derogada Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo- y del 8 de julio de 1994 –fecha en la que entró en vigor la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos- determinando reglas específicas en cuanto al régimen de garantía y responsabilidad.

Así, la disposición transitoria primera del RDL 1/2007 determina la inaplicación del régimen de garantía comercial regulado en la norma a los productos puestos en circulación antes del 11 de septiembre de 2003.

Ello no quiere decir que dichos productos que pueden ser comercializados y, por ello, adquiridos por los consumidores (bien como primera adquisición, bien como productos de segunda mano) a través de vendedores profesionales no se les aplique el régimen que había sido previsto en el artículo 11.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuando los mismos sean “bienes de naturaleza duradera”, toda vez que el apartado segundo de la Disposición Transitoria Segunda del RDL 1/2007 dispone que el productor o, en su defecto, el vendedor “en relación con los bienes de naturaleza duradera” puestos en circulación antes del 11 de septiembre de 2003, deberá entregar al consumidor una garantía formalizada por escrito en la que, como mínimo, se asegure a éste la reparación “totalmente” gratuita de los vicios o defectos originarios y de los daños y perjuicios ocasionados por los mismos y que, en los supuestos de que la reparación efectuada no fuese satisfactoria no revistiendo el producto las condiciones optimas para cumplir el uso a que estuviese destinado, el derecho a que dicho producto sea sustituido por otro o a la devolución del precio pactado.

De otra parte, la disposición transitoria tercera del RDL 1/2007, estipula que las previsiones contempladas en la norma relativas a los daños causados por productos (libro tercero, título II, capítulo I denominado “daños causados por productos” y que comprende los artículos 135 a 146) no sean aplicables “a la responsabilidad civil derivada de los daños por productos puestos en circulación antes de julio de 1994”.

Ello tampoco significa que dicha responsabilidad quede fuera de la cobertura de la legislación en materia de defensa del consumidor, toda vez que la propia disposición tercera dispone la aplicación, en estos casos, del sistema establecido en los artículos 147 a 149 del RDL 1/2007 (libro tercero, título II, capítulo II denominado “daños causados por otros bienes y servicios”, complementando las reglas generales de dicho capítulo II con los criterios atributivos de responsabilidad que estaban contemplados en el derogado art. 27 de la Ley 26/1984.

4.- Bienes y servicios de uso común y productos de naturaleza duradera

a) Bienes y servicios de uso o consumo común.

El RDL 1/2007, al igual que lo hacía la Ley 26/1984 en su artículo 6, tiene en consideración los denominados “bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado”, término que no resulta necesariamente equivalente a “bienes de primera necesidad”[3], toda vez que se incluyen los servicios y el término “bien de uso común” resulta más amplio al de bienes de primera necesidad que se circunscribe a los empleados para satisfacer las necesidades básicas de las personas físicas.

Los bienes de uso o consumo común, ordinario o generalizado han de ser objeto de una atención especial por parte de las distintas administraciones e instituciones encargadas de aplicar la legislación de consumo, ya que a tenor del artículo 9 del RDL 1/2007, los poderes públicos –término que abarca no sólo el poder ejecutivo sino el legislativo y judicial[4]- “protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado”.

Esta protección prioritaria, sin embargo, dista de tener concreciones o mandatos concretos en la propia norma ya que dichos bienes únicamente se mencionan con posterioridad en el artículo 43, precepto destinado a tratar de regular la relación institucional con las Comunidades Autónomas[5] en materia de control de mercado, y que dispone que los órganos de cooperación institucional con las Comunidades Autónomas, competentes por razón de la materia, puedan acordar la realización de campañas o actuaciones programadas de control de mercado, directamente o en colaboración con las asociaciones de consumidores y usuarios, especialmente en relación –entre otros- con “los bienes y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado”[6].

b) Productos de naturaleza duradera.

No existe en el RDL 1/2007 definición alguna de esta categoría de productos, que cabría contraponer a la categoría de bienes perecederos, toda vez la norma se limita a exponer, en su disposición transitoria segunda, que “en tanto no se concreten por el Gobierno los productos de naturaleza duradera, se entenderá que tales productos son los enumerados en el anexo II del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas concordantes”[7].

Obsérvese que el título de la disposición citada (Real Decreto 1507/2002) no menciona la expresión “productos de naturaleza duradera”, sino “bienes de naturaleza duradera”. También esa expresión se emplea en el propio Anexo II en el que se ofrece el listado de dichos bienes entre los que se encuentra la vivienda que, al resultar inmueble, no encaja en la definición de “producto” dada en el art. 6 del RDL 1/2007.

¿Qué efectos brinda la norma a los bienes o productos de naturaleza duradera?. Sin duda, los efectos más importantes son los que se relacionan con “el derecho de garantía”, toda vez que lo que caracteriza los bienes o productos de naturaleza duradera es su vocación de perdurabilidad, no agotándose a corto plazo debido al uso ordinario al que estén destinados.

En este sentido, a dicha categoría de bienes se les ha reconocido por la legislación de consumo el derecho de garantía a ejercer por el consumidor frente al vendedor o, en su caso, al fabricante.

El sistema de garantía de bienes de consumo ha experimentado un giro radical con la aprobación de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, pudiendo distinguirse entre la “garantía legal”, cuyo principal responsable es el vendedor y que ampara al consumidor sobre los distintos supuestos de “falta de conformidad”[8] del producto vendido con el contrato y la denominada “garantía comercial” que será siempre voluntaria –puede otorgarse, o no- y adicional –ya que supone un incremento de la protección otorgada por la “garantía legal”- pudiendo ser otorgada por el vendedor, por el fabricante del producto, o por ambos a la vez.

Pues bien, el Real Decreto Legislativo 1/2007 dista de ser claro en cuanto al cumplimiento de las obligaciones formales sobre las diversas garantías que pueden afectar a los bienes de uso duradero, al establecer su artículo 126 que “en los productos de naturaleza duradera deberá entregarse en todo caso al consumidor, formalizada por escrito o en cualquier soporte duradero aceptado por el consumidor y usuario, y con el contenido mínimo previsto en el artículo anterior, la garantía comercial, en la que constará expresamente los derechos que este título concede al consumidor y usuario ante la falta de conformidad con el contrato y que éstos son independientes y compatibles con la garantía comercial”.

Por una parte, parece que la garantía comercial sea obligatoria, olvidándose de la definición previamente efectuada en el artículo 125.1 (“la garantía comercial es aquella que puede ofrecerse adicionalmente con carácter voluntario y obligará a quien figure como garante en las condiciones establecidas en el documento de garantía y en la correspondiente publicidad”).

Igualmente, la redacción de este precepto modifica el régimen de información sobre los derechos que asisten al consumidor frente a la garantía legal (frente a una “falta de conformidad” contractual), toda vez que los derechos reconocidos por la Ley 23/2003 al consumidor ante la falta de conformidad con el contrato, tenían que formalizarse por escrito o en cualquier soporte duradero (art. 11.5), mientras que ahora el texto refundido únicamente dispone (art. 126 RDL 1/2007) que en la garantía comercial “constará expresamente los derechos que este título concede al consumidor y usuario ante la falta de conformidad con el contrato y que éstos son independientes y compatibles con la garantía comercial”. Por ello, cuando no se otorgue garantía comercial alguna que afecte a un bien de uso duradero, tampoco la norma obliga a entregar a los consumidores, por escrito o en soporte duradero, información sobre los derechos legales que asisten ante la falta de conformidad contractual del producto adquirido[9], ya que la redacción del artículo 126 RDL 1/2007 no permite suponer la existencia de dicha obligación.

[1] Definidos en el artículo 335 del Código Civil como bienes susceptibles de apropiación, no comprendidos entre las categorías de bienes inmuebles expuestas en los diez epígrafes del artículo 334 del CC, así como todos los que se pueden transportar sin menoscabo de la cosa inmueble al que se encontrasen unidos.

[2] Los animales son semovientes y, por tanto, están comprendidos en el concepto de bienes muebles. SAP Asturias núm. 361/2001 (Sección 7), de 30 junio JUR 2001\281036.
[3] Expresión utilizada en el artículo 5.1 de la Ley 26/1984, al disponer la especial vigilancia sobre “los bienes de primera necesidad”, a los efectos de protección de los derechos a la salud y seguridad física de los consumidores.

[4] Comprendiendo así no sólo la función ejecutiva, sino también la legislativa en cuanto a producción de normas con rango de ley formal o reglamentarias y la función judicial.

[5] Este artículo no menciona la participación de representación de las administraciones locales, olvidándose de las importantes funciones que ejercen dichas administraciones en materia de control de mercado. Cabe señalar que las administraciones locales son apenas mencionadas en el RDL 1/2007, haciéndose referencia a ellas únicamente en los artículos 40, 54 y 55. En el artículo 40 parece posibilitarse su participación en la Conferencia Sectorial de Consumo y la cooperación institucional con la Administración del Estado, a través “de la asociación de ámbito estatal de entidades locales con mayor implantación”, expresión referida en la actualidad a la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), asociación constituida al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y que agrupa a más de 7.200 entidades locales (Ayuntamientos, Diputaciones, Consejos y Cabildos Insulares). Los artículos 54 y 55 reconocen la legitimación de las administraciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios para ejercitar acciones de cesación.

[6] El anexo I del Real Decreto 1507/2002, de 1 de septiembre (BOE 219, de 12 de septiembre) contiene una amplia relación de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado “a los efectos de los artículos 2.2 (protección prioritaria) y 20.1 (reconocimiento del beneficio de justicia gratuita, sin necesidad de acreditar insuficiencia de recursos para litigar, a las asociaciones de consumidores y usuarios en relación con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado) de la Ley 26/1984, cabiendo señalarse que en el RDL 1/2007, ha desaparecido toda referencia al beneficio de justicia gratuita de las asociaciones de consumidores.

[7] Los bienes considerados de naturaleza duradera en dicho Anexo II son: herramientas, cuchillería, cubertería y otras manufacturas metálicas comunes, muebles, artículos de menaje, accesorios y enseres domésticos, aparatos eléctricos, electrotécnicos, electrónicos e informáticos y su software, vehículos automóviles, motociclos, velocípedos, sus piezas de recambio y accesorios, juguetes, juegos, artículos para recreo y deportes y vivienda.
[8] La legislación no recoge los supuestos en los que se produce “la falta de conformidad” sino que, al contrario, establece una presunción (“iuris tantum”, al admitir prueba en contrario) de “conformidad con el contrato”, siempre que se cumplan todos los requisitos enumerados en el artículo 116.1 del RDL. En consecuencia, y salvo prueba en contrario, se entenderá que se producirá la “falta de conformidad”, cuando se produzca el incumplimiento de alguno requisitos expresados en dicho precepto y que, sintéticamente, son:
a) Que los productos se ajusten a la descripción realizada por el vendedor y posean las cualidades del bien que el vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo.
b) Que sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los bienes del mismo tipo.
c) Que Sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya puesto en cono cimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que éste haya admitido que el bien es apto para dicho uso.
d) Que presenten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado.

[9] Todo ello, sin perjuicio de que para hacer valer la garantía legal de conformidad contractual no es preciso documento contractual en el que se reflejen los derechos que poseen los consumidores adquirentes, bastando acreditar la adquisición por medio de factura, ticket, o cualquier medio probatorio.