viernes, 16 de mayo de 2008

CLÁUSULAS ABUSIVAS EN SERVICIOS FINANCIEROS


En esta sentencia, se analiza el procedimiento administrativo sancionador en materia de defensa del consumidor incoado a una entidad bancaria por la Consejería de Sanidad de Castilla-La Mancha por la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo personal utilizados por dicha entidad.

La entidad recurrente basa su defensa en estos motivos:

1.- Falta de competencia de la Comunidad Autónoma en materia de defensa de los consumidores.
2.- Indefensión, al incorporarse a las actuaciones inspectoras borradores de contratos (minutas) que, según la recurrente, habían quedado obsoletos.
3.- Indefensión, al practicarse las actuaciones inspectoras con el responsable de una oficina bancaria carente de facultades para representar a la empresa, no habiéndose tampoco incorporado en el acuerdo de iniciación del expediente las cláusulas que la Administración consideró abusivas.
4.- Falta de motivación de la resolución sancionadora.
5.- Legalidad de las cláusulas que la Administración calificó abusivas.
6.- Existencia de arbitrariedad, en cuanto al importe de la sanción impuesta.

El juzgado desestima todas las alegaciones y, en consecuencia, el recurso interpuesto.

Resultan de especial interés los argumentos expuestos en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia en el que se aprecia el carácter abusivo de las cláusulas estudiadas en los contratos de préstamo mediante la que se imponía a los clientes la obligación de pagar “todos los tributos presentes o futuros, que pudieran recaer directa o indirectamente sobre este contrato, o derivarse del mismo”, la totalidad de los gastos de corretaje derivados de la intervención del agente que intervenga en la póliza y los gastos de Abogado y Procurador del Procedimiento Judicial a que, en su caso, hubiese lugar por incumplimiento del prestatario, incluso si la resolución judicial no contuviese pronunciamiento expreso sobre tales costas. Igualmente, estima abusiva la cláusula sobre sometimiento o sumisión expresa a los Juzgados o Tribunales fijados por la entidad recurrente.




JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE ALBACETE
(REF 2/65)
Procedimiento ordinario 328/2003

Sentencia Nº 105/04, de 19 de mayo de 2004


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Que es objeto de revisión en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Consejero de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 4 de julio de 2003 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por …………….. contra la Resolución de la Dirección General de Consumo de 12 de febrero de 2003, por la que se decide el expediente sancionador 2/154/02 con imposición de una sanción de multa por importe de 3.100 euros, ratificando dicha sanción en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Que el actor alega los siguientes motivos de impugnación de la Resolución recurrida:

1) Nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa por no tener la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha competencias delegadas en materia de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

2) Nulidad de pleno derecho al haberse generado indefensión a ………….., pues la visita girada el 18 de abril de 2002 se practicó con el apoderado de la entidad Sr. ………… que tiene facultades muy limitadas concretadas a ciertas tareas de la práctica bancaria, pero careciendo de facultades para representar a la entidad frente a la Administración, lo que generó a …………….indefensión material con vulneración del artículo 24 de la Constitución, pues con motivo de la actuación llevada a cabo en la mencionada visita se incorporaron al acta borradores de minutas de préstamos que habían quedado obsoletos.

3) Nulidad de pleno derecho porque en la instrucción del procedimiento sancionador se generó indefensión material a la mercantil actora, y ello, por no haberse practicado la inspección con ningún representante legal de la entidad, no habiéndose incluido, por lo demás, en el acuerdo material de iniciación del procedimiento sancionador el texto de las cláusulas que la Administración consideraba abusivas dado que ………….posee pluralidad de modelos de minutas de préstamos, impidiendo con ello a la mercantil recurrente hacer alegaciones en descargo de sus intereses.

4) Nulidad de pleno derecho por ausencia total de motivación adecuada de la resolución recurrida, causando igualmente dicha falta de motivación indefensión material a ……………………, habiéndose limitado la Administración a dictar una resolución-tipo con la única finalidad de imponer una sanción a la mercantil actora.

5) Legalidad de las cláusulas undécima y decimotercera del contrato de préstamo personal y de la cláusula decimoséptima de la escritura de la hipoteca.

6) Existencia de arbitrariedad a la hora de determinar el importe de la sanción a imponer, así como vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación a la hora de sancionar.

TERCERO.- Que el primer motivo de impugnación alegado debe ser desestimado, pues el artículo 32.6 del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, aprobado por Ley Orgánica 9/1982 dispone que en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, es competencia de la Junta de Comunidades el desarrollo normativo y la ejecución en materia de Defensa del Consumidor y Usuario.

Y en línea con lo señalado por el Estatuto de Autonomía de nuestra Comunidad Autónoma, el artículo 3 b) de la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de transferencia de competencias a las Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 de la Constitución, dispone que se transfiere a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, entre otra, el desarrollo legislativo y la ejecución en materia del Consumidor y Usuario.

Y en el citado desarrollo legislativo la Ley 3/1195, de 9 de marzo, del Estatuto del Consumidor en Castilla-La Mancha establece en su artículo 32 que corresponde a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha la potestad sancionadora en materia de defensa de consumidores y usuarios.

CUARTO.- Que el segundo motivo de impugnación alegado debe ser desestimado igualmente, pues no se ha producido indefensión material alguna a ………. dado que las actuaciones inspectoras llevadas a cabo el día 18 de abril de 2002 en la oficina de la entidad sita en la C/ …….. nº 16 de Albacete se realizaron con el apoderado de la entidad a cuyo cargo se encontraba dicha oficina y que, por tanto, era el máximo responsable de la misma en orden a atender a los clientes en la contratación de operaciones y servicios bancarios a realizar en esta sucursal y que debería conocer, asimismo si los modelos existentes en la misma y con los que en teoría se realizaban las operaciones bancarias con los clientes se encontraban, o no, obsoletos. Y dado que dicho apoderado estaba facultado para realizar con los consumidores clientes de ………. las operaciones bancarias ordinarias pertenecientes a la sucursal que dirigía, también lo estaba para atender a los inspectores de consumo, por lo que no concurre la indefensión alegada.

QUINTO.- Que el tercer motivo de impugnación alegado debe ser desestimado al igual que los dos anteriores, pues el acta nº 02R001/75840/2002 llevada a cabo a las 12 horas del día 18 de abril de 2002 se extendió por , quedando un ejemplar para la entidad inspeccionada, como así consta en el folio 6 del expediente administrativo, ejemplar al que iban incorporados los documentos y contratos en cuestión analizados y respecto de los que se impuso la sanción impugnada, por tanto, en este caso tampoco concurre la indefensión alegada por la mercantil recurrente.

SEXTO.- Que el cuarto motivo de impugnación alegado debe correr la misma suerte desestimatoria que los tres primeros, pues tanto la Resolución del Director General de Consumo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de fecha 12 de febrero de 2003 como la Resolución del Consejero de Sanidad de la Junta recaída en alzada el día 4 de julio de 2003 se encuentran suficientemente motivadas, pues contienen separadamente los antecedentes de hecho, indicando las cláusulas que se consideran abusivas, los fundamentos de derecho con expresión asimismo de los artículos que se consideran infringidos ente los que se encuentran el artículo 10 bis, que señala qué cláusulas se consideran abusivas; el artículo 39.3 que dispone que se consideran infracciones en materia de defensa de los consumidores la introducción de cláusulas abusivas en los contratos y la Disposición Adicional 27, todos ellos de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, haciéndose igualmente referencia a los artículos 3.1.4, 7 y 9 del Real Decreto 1945/1983; por último, contienen dichas resoluciones un Acuerdo o parte dispositiva.

Por lo demás, prueba de que las resoluciones impugnadas estaban suficientemente motivadas es que tanto en la interposición del recurso de alzada como en el Contencioso-administrativo se incluyen motivos de fondo en la formalización de los mismos, siendo ello debido a que los hechos y preceptos infringidos se encontraban perfectamente determinados.

SÉPTIMO.- Que el quinto motivo de impugnación alegado lo concreta la mercantil recurrente en la legalidad de las tres cláusulas catalogadas como abusivas por la Consejería de Sanidad, por lo que deben ser analizadas cada una de ellas.

A) Por lo que respecta a la cláusula undécima de la póliza de préstamo personal la misma debe ser considerada abusiva cuando señala que “serán de cuenta del prestatario y del fiador, en su caso, todos los tributos presentes o futuros, que pudieran recaer directa o indirectamente sobre este contrato, o derivarse del mismo”. El carácter abusivo se encuentra en la indeterminación de dicha frase al no permitir al usuario del préstamo conocer las obligaciones concretas que contrae a concertar el mismo, contraviniendo así lo dispuesto den el artículo 10 a) de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establece que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que ese apliquen a la oferta de productos o servicios y las relativas a tales productos y servicios no negociadas individualmente, como sucede en el caso en el que las cláusulas vienen fijadas por el banco, deben cumplir con los requisitos de concreción, claridad y sencillez en su redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

También estima el juzgador que es correcto apreciar como abusiva por parte de la Junta la referencia contenida en esta cláusula de que los gastos de corretaje del Agente Mediador que intervenga la póliza serán de cuenta del prestatario y ello porque el punto 22 de la Disposición Adicional Primera de la misma Ley 26/1984 califica como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos de documentación y tramitación que correspondan al profesional, en este caso al prestamista o banco, según resulta de lo dispuesto en el Arancel de derechos profesionales de los Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores Colegiados de Comercio, publicado en Decreto de 15 de diciembre de 1950 que en su apartado II, epígrafes 15 a 18 relativos a intervención en contratos de préstamo dispone que se cobrará a cada parte contratante un determinado porcentaje sobre el nominal. Y al no respectarse tal norma supone un abuso hacer recaer sobre el prestatario unos gastos que corresponden a ambas partes y ello teniendo en cuenta que el contrato es redactado de forma unilateral por el banco.

Por último, y con relación a esa misma cláusula undécima resulta igualmente abusiva la referencia a que serán de cargo del prestatario los gastos de Abogado y Procurador del Procedimiento Judicial a que, en su caso, hubiese lugar por incumplimiento del prestatario, incluso si la resolución judicial no contuviese pronunciamiento expreso sobre tales costas. Y tal cláusula es abusiva al amparo del artículo 10 bis de la Ley 26/84, pues impone al prestatario en todo caso, el pago de costas judiciales a las que pueda no haber sido condenado en Sentencia Judicial.

B) Por lo que respecta a las cláusulas decimotercera de la póliza de préstamo personal y decimoséptima de la escritura de préstamo hipotecario relativas al sometimiento o sumisión expresa a los Juzgados o Tribunales de determinada jurisdicción, las mismas son catalogadas como abusivas por la Disposición Adicional Primera nº 27 de la Ley 26/84.

OCTAVO.- Que el último motivo de impugnación alegado se concreta en la alegación de existencia de arbitrariedad en la resolución recurrida y vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación a la hora de aplicar la sanción.

Manifiesta la parte recurrente que la sanción es arbitraria porque no se han tenido en cuenta los criterios establecidos en el artículo 35 de la Ley 26/1984 a la hora de graduar la sanción a imponer, sin embargo olvida que en la propuesta de resolución que le fue notificada y frente a la que no formuló alegaciones sobre tal extremo se consideraba que ……….. había cometido tres infracciones que se calificaban como graves.

Y estima el juzgador que la declaración de gravedad de las tres cláusulas abusivas sancionadas resulta ajustada a la normativa contenida en el Real Decreto 1945/1983 de 22 de junio por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de Defensa del Consumidor y de la Producción Agroalimentaria, en concreto por vulneración de lo preceptuado en el artículo 7, 1, 2 en relación con el 3,1,4 ambos de dicho Real Decreto.

Por otra parte, teniendo en cuenta la comisión de 3 infracciones graves, no parece desproporcionado sancionar las tres infracciones en la cuantía global de 3.100 euros, cantidad que sólo excede en 100 euros del tope máximo de la sanción a imponer por la comisión de una infracción leve, por lo que no puede hablarse de la concurrencia de arbitrariedad en la imposición de la sanción recurrida.

Todo lo anterior determina que el recurso contencioso-administrativo interpuesto deba ser desestimado.

NOVENO.- Que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 y no habiéndose apreciado mala fe o temeridad en la actuación de las partes no procede hacer condena expresa en costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.


FALLO


Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el Recurso Contencioso-Administrativo antepuerto por el Procurador D. ………………………………, actuando en nombre y representación de la mercantil ………………………., contra la Resolución del CONSEJERO DE SANDIDAD DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA de fecha 4 de julio de 2003 por la que se desestima el Recurso de Alzada de 14 de marzo de 2003 interpuesto por………………………….. contra la Resolución de la Dirección General de Consumo de 12 de febrero de ese mismo año, resoluciones ambas que aparecen identificadas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia y que deben ser confirmadas por ajustadas a derecho y todo ello sin que proceda condena en costa a las partes.

lunes, 5 de mayo de 2008

GARANTÍAS EN LA VENTA DE BIENES DE CONSUMO



No se podrá exigir al comprador de un bien una indemnización por su uso, en el caso de que éste se sustituya por otro nuevo y se apliquen las disposiciones sobre garantía en la venta de bienes de consumo.

Así lo ha estimado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en su sentencia de 17 de abril de 2008 estima incompatible con la Directiva 1999/44/CE cualquier normativa nacional que permita al vendedor, en caso de haber vendido un bien de consumo que no es conforme con el contrato, exigir al consumidor una indemnización por la utilización del bien no conforme sustituido.

El caso estudiado es el de una consumidora alemana quien adquirió una cocina que no era conforme con su pedido. Al constatarse de ello, devolvió el bien a la empresa vendedora quien se lo sustituyó por otro, exigiéndole el pago de 69,97 euros en concepto de indemnización por los beneficios que había obtenido por el uso del aparato entregado inicialmente.

El órgano jurisdiccional de primera instancia alemán desestimó las pretensiones de que se obligase a la empresa vendedora a dejar de facturar los importes por el uso del bien no conforme.

El Bundesgerichtshof (Corte Federal de Justicia alemana), que conocía el asunto en el recurso de casación, declaró que se desprende de las disposiciones del artículo 439, apartado 4, en relación con el artículo 346, apartados 1 y 2, número 1, del BGB, que, en caso de sustitución de un bien no conforme, el vendedor tiene derecho a una indemnización para compensar los beneficios que el adquirente ha obtenido por el uso de dicho bien hasta su sustitución por un nuevo bien. No obstante, dicho órgano judicial, al dudar sobre la compatibilidad entre la legislación nacional alemana y la normativa europea, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«Las disposiciones del artículo 3, apartado 2, en relación con los apartados 3, párrafo primero, y 4, o del artículo 3, apartado 3, párrafo tercero, de la Directiva […], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece que, en caso de puesta en conformidad del bien mediante la sustitución de éste, el vendedor puede exigir al comprador una indemnización por el uso del bien entregado originalmente que no era conforme?»

En dicha sentencia, cuyo contenido se reproduce, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea estima la incompatibilidad de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, con cualquier normativa nacional que posibilite la exigencia de reclamar a los consumidores una indemnización por el uso de un bien no conforme con el contrato de compraventa efectuado.





SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 17 de abril de 2008

En el asunto C‑404/06, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Bundesgerichtshof (Alemania), mediante resolución de 16 de agosto de 2006, recibida en el Tribunal de Justicia el 28 de septiembre de 2006, en el procedimiento entre Quelle AG y Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera), integrado por el Sr. P. Jann (Ponente), Presidente de Sala, y los Sres. A. Tizzano, A. Borg Barthet, M. Ilešič y E. Levits, Jueces; Abogado General: Sra. V. Trstenjak;Secretario: Sr. B. Fülöp, administrador; habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 4 de octubre de 2007; consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre de Quelle AG, por el Sr. A. Piekenbrock, Rechtsanwalt;

– en nombre del Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, por los Sres. P. Wassermann y J. Kummer, Rechtsanwälte;

– en nombre del Gobierno alemán, por el Sr. M. Lumma y la Sra. J. Kemper, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno español, por la Sra. N. Díaz Abad, en calidad de agente;

– en nombre del Gobierno austriaco, por la Sra. C. Pesendorfer, en calidad de agente;

– en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por los Sres. A. Aresu y B. Schima y por la Sra. I. Kaufmann-Bühler, en calidad de agentes, oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 15 de noviembre de 2007; dicta la siguiente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 3 de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DO L 171, p. 12; en lo sucesivo, «Directiva»).

2 Dicha petición se planteó en el marco de un litigio entre Quelle AG (en lo sucesivo, «Quelle»), una empresa que se dedica a la venta por catálogo, y el Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände (en lo sucesivo, «Bundesverband»), una asociación de consumidores cualificada que ha recibido mandato de la Sra. Brüning, que es cliente de la referida empresa.

Marco jurídico

Normativa comunitaria

3 La Directiva fue adoptada sobre la base del artículo 95 CE. Su primer considerando recuerda que, de conformidad con el artículo 153 CE, apartados 1 y 3, la Comunidad Europea contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores mediante las medidas que adopte en virtud del artículo 95 CE.

4 El artículo 3 de la Directiva, titulado «Derechos del consumidor», establece:

«1. El vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del bien.
2. En caso de falta de conformidad, el consumidor podrá exigir que los bienes sean puestos en conformidad mediante la reparación o la sustitución del bien sin cargo alguno, de conformidad con el apartado 3, o una reducción adecuada del precio o la resolución del contrato respecto de dicho bien, de conformidad con los apartados 5 y 6.
3. En primer lugar, el consumidor podrá exigir al vendedor que repare el bien o que lo sustituya, en ambos casos sin cargo alguno, salvo que ello resulte imposible o desproporcionado.
Se considerará desproporcionada toda forma de saneamiento que imponga al vendedor costes que, en comparación con la otra forma de saneamiento, no sean razonables […].
Toda reparación o sustitución deberá llevarse a cabo en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor, habida cuenta de la naturaleza de los bienes y de la finalidad que tuvieran los bienes para el consumidor.
4. La expresión “sin cargo alguno” utilizada en los apartados 2 y 3 se refiere a los gastos necesarios realizados para subsanar la falta de conformidad de los bienes con el contrato, especialmente los gastos de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los materiales.
5. El consumidor tendrá derecho a una reducción adecuada del precio o a la resolución del contrato:
– si no puede exigir ni la reparación ni la sustitución, o
– si el vendedor no hubiera llevado a cabo el saneamiento en un plazo razonable, o
– si el vendedor no hubiera llevado a cabo el saneamiento sin mayores inconvenientes para el consumidor.
[…]»

5 Según el decimoquinto considerando de la Directiva,

«[…] los Estados miembros podrán establecer que se pueda reducir el importe de la restitución al consumidor teniendo en cuenta el uso que éste haya hecho del bien desde el momento en que le fue entregado; […] la legislación nacional puede fijar las modalidades de resolución de los contratos».

6 A tenor del artículo 5, apartado 1, primera frase, de la Directiva, titulado «Plazos»:

«El vendedor deberá responder de conformidad con el artículo 3 cuando la falta de conformidad se manifieste dentro de un plazo de dos años a partir de la entrega del bien.»

7 El artículo 8, apartado 2, de la Directiva, titulado «Derecho interno y protección mínima», dispone:

«Los Estados miembros podrán adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más exigentes, compatibles con el Tratado, para garantizar al consumidor un nivel de protección más elevado.»

Normativa nacional

8 Entre las disposiciones del Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch; en lo sucesivo, «BGB») adoptadas para adaptar el Derecho interno a la Directiva figuran, en particular, los artículos 439 y 346 de dicho Código.

9 El artículo 439, apartado 4, del BGB, titulado «Cumplimiento posterior», dispone lo siguiente:

«[...]
El vendedor que cumpla a posteriori entregando un artículo conforme al contrato podrá exigir del adquirente la restitución del artículo defectuoso de conformidad con los artículos 346 a 348.»

10 El artículo 346, apartados 1 a 3, del BGB, titulado «Efectos de la resolución del contrato», tiene la siguiente redacción:

«1. Cuando una de las partes se haya reservado contractualmente un derecho de desistimiento, o tal derecho le corresponda en virtud de una ley, el ejercicio del desistimiento implicará la devolución de las prestaciones recibidas y la restitución de los rendimientos obtenidos.
2. En vez de la devolución o de la restitución, el deudor estará obligado a abonar el valor equivalente:
1) cuando la devolución o la restitución no sean posibles por la naturaleza de lo obtenido,
2) cuando haya consumido, enajenado, gravado, transformado o modificado el objeto recibido,
3) en caso de deterioro o perecimiento del objeto recibido; queda excluido sin embargo el deterioro derivado del uso normal del bien.
En caso de que el contrato estipule una contraprestación, ésta debe tenerse en cuenta al calcular el valor equivalente; si debe abonarse el valor equivalente de las ventajas derivadas del uso de un préstamo, se admite la prueba para demostrar que el valor de dichas ventajas era inferior.
3. La obligación de abonar el valor equivalente se extingue:
1) si el defecto que justifica el desistimiento no se manifestó hasta la transformación o la modificación del bien,
2) si y en la medida en que el acreedor deba responder por el deterioro o el perecimiento, o si el daño también se hubiera producido si el bien hubiera estado en su poder,

3) cuando –en caso de que el derecho de desistimiento esté establecido por ley–, el deterioro o el perecimiento se hayan producido mientras el bien se hallaba en poder del derechohabiente, a pesar de que éste haya actuado con la diligencia que emplea habitualmente en sus propios asuntos.
El enriquecimiento residual debe ser restituido.»

11 El artículo 100 del BGB, titulado «Frutos», dispone:

«Los rendimientos son los frutos de una cosa o de un derecho, así como las ventajas derivadas del uso de la cosa o del disfrute del derecho.»

Litigio principal y cuestión prejudicial

12 En agosto de 2002, Quelle entregó a la Sra. Brüning una «cocina» para su uso privado. A principios del 2004, ésta constató que el aparato no era conforme con su pedido. Dado que no era posible reparar el aparato, la Sra. Brüning lo devolvió a Quelle, que lo sustituyó por uno nuevo. Sin embargo, dicha sociedad exigió a la Sra. Brüning el pago de 69,97 euros en concepto de indemnización por los beneficios que había obtenido por el uso del aparato entregado inicialmente.

13 El Bundesverband, que actúa en calidad de mandatario de la Sra. Brüning, solicitó que se devolviese a esta última el referido importe. Además solicitó que, en caso de sustitución de un bien no conforme con el contrato de venta (en lo sucesivo, «bien no conforme»), se condenase a Quelle a dejar de facturar los correspondientes importes por el uso del citado bien.

14 El órgano jurisdiccional de primera instancia estimó la reclamación de devolución y desestimó las pretensiones de que se obligase a Quelle a dejar de facturar los importes por el uso de un bien no conforme. Se desestimaron los recursos interpuestos contra dicha sentencia tanto por Quelle como por el Bundesverband. El Bundesgerichtshof, que conocía de un recurso de casación, declaró que se desprende de las disposiciones del artículo 439, apartado 4, en relación con el artículo 346, apartados 1 y 2, número 1, del BGB, que, en caso de sustitución de un bien no conforme, el vendedor tiene derecho a una indemnización para compensar los beneficios que el adquirente ha obtenido por el uso de dicho bien hasta su sustitución por un nuevo bien.

15 A pesar de expresar dudas sobre la carga unilateral que de este modo pesa sobre el adquirente, el Bundesgerichtshof indica que no cree posible corregir las normas nacionales mediante la interpretación. En efecto, una interpretación según la cual el vendedor no puede solicitar una indemnización al adquirente por la utilización del bien sustituido chocaría con el tenor de las disposiciones pertinentes del BGB, así como con la voluntad claramente expresada por el legislador, y estaría prohibida por el artículo 20, apartado 3, de la Ley fundamental (Grundgesetz), a tenor del cual el poder judicial está vinculado por la ley y el Derecho.

16 Sin embargo, al dudar de la conformidad de las disposiciones del BGB con la normativa comunitaria, el Bundesgerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«Las disposiciones del artículo 3, apartado 2, en relación con los apartados 3, párrafo primero, y 4, o del artículo 3, apartado 3, párrafo tercero, de la Directiva […], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece que, en caso de puesta en conformidad del bien mediante la sustitución de éste, el vendedor puede exigir al comprador una indemnización por el uso del bien entregado originalmente que no era conforme?»

Sobre la cuestión prejudicial

17 Mediante dicha cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artículo 3 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al vendedor, en caso de haber vendido un bien de consumo que no es conforme con el contrato, exigir al consumidor una indemnización por la utilización del bien no conforme hasta su sustitución por un nuevo bien.

Sobre la admisibilidad

18 En la vista, Quelle sostuvo que la cuestión prejudicial es inadmisible habida cuenta de que el órgano jurisdiccional remitente indicó que las disposiciones nacionales mediante las que se adaptaba el Derecho interno a la Directiva únicamente dejaban espacio para una sola interpretación y que el Derecho constitucional alemán le prohíbe una interpretación contra legem. Por lo tanto, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia interpretase el artículo 3 de la Directiva en un sentido diferente, el referido órgano jurisdiccional no podría tener en cuenta la respuesta del Tribunal de Justicia.

19 A este respecto, es preciso recordar que, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 234 CE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (véanse, en particular, las sentencias de 22 de junio de 2006, Conseil général de la Vienne, C‑419/04, Rec. p. I‑5645, apartado 19, y de 18 de julio de 2007, Lucchini, C‑119/05, Rec. p. I‑0000, apartado 43).

20 La negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (véanse, en particular, las sentencias antes citadas, Conseil général de la Vienne, apartado 20, y Lucchini, apartado 44).

21 No ocurre así en el presente asunto.

22 La incertidumbre respecto de la posibilidad que tiene el juez nacional, tras la respuesta dada por el Tribunal de Justicia a una cuestión prejudicial sobre la interpretación de una directiva, de interpretar, respetando los principios desarrollados por el Tribunal de Justicia (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C‑397/01 a C‑403/01, Rec. p. I‑8835, apartados 113 a 116, y de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C‑212/04, Rec. p. I‑6057, apartados 110 a 112), el Derecho nacional a la luz de dicha respuesta no puede influir en la obligación que tiene el Tribunal de Justicia de decidir sobre dicha cuestión. Cualquier solución distinta sería, en efecto, incompatible con la propia finalidad de las competencias reconocidas al Tribunal de Justicia por el artículo 234 CE, que tienen esencialmente por objeto garantizar una aplicación uniforme del Derecho comunitario por los órganos jurisdiccionales nacionales (sentencias de 6 de diciembre de 2005, Gaston Schul Douane-expediteur, C‑461/03, Rec. p. I‑10513, apartado 21, y de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA, C‑344/04, Rec. p. I‑403, apartado 27).

23 En consecuencia, la petición de decisión prejudicial es admisible.

Sobre el fondo

24 En opinión del Bundesverband, de los Gobiernos español y austriaco, así como de la Comisión de las Comunidades Europeas, el artículo 3, apartado 3, de la Directiva establece claramente que no sólo la reparación por el vendedor de un bien no conforme, sino también, en su caso, la sustitución de éste por un bien conforme, debe efectuarse sin coste para el consumidor. La obligación de gratuidad es un todo inseparable que tiene por objeto proteger al adquirente del riesgo de cargas económicas que podrían disuadirlo de hacer valer sus derechos.

25 El Gobierno alemán señala que el tenor de la Directiva no regula la cuestión de si el vendedor puede, en caso de sustitución de un bien no conforme, exigir una indemnización por la utilización de éste. Destaca que, desde un punto de vista sistemático, el decimoquinto considerando de la Directiva expresa un principio muy general de Derecho, confiriendo a los Estados miembros total libertad para legislar sobre la cuestión de cuáles son las situaciones en las que el consumidor está obligado a pagar una indemnización por la utilización de un bien.

26 Con carácter preliminar, es preciso recordar que, según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva, el vendedor responde, frente al consumidor, por cualquier defecto de conformidad que exista al entregar el bien.

27 El artículo 3, apartado 2, de la Directiva enumera los derechos que el consumidor puede hacer valer frente al vendedor en caso de falta de conformidad del bien entregado con el contrato. En un primer momento, el consumidor tiene el derecho de exigir la puesta en conformidad del bien. A falta de poder obtener dicha puesta en conformidad, puede exigir, en un segundo momento, una reducción del precio o la resolución del contrato.

28 Por lo que respecta a la puesta en conformidad del bien, el artículo 3, apartado 3, de la Directiva precisa que el consumidor tiene el derecho de exigir al vendedor que repare el bien o lo sustituya, en ambos casos sin cargo alguno, salvo que ello resulte imposible o desproporcionado.

29 El Gobierno alemán alega que tanto en la propuesta de Directiva 96/C 307/09 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la venta y las garantías de los bienes de consumo (DO 1996, C 307, p. 8), como en la propuesta modificada de Directiva 98/C 148/11 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 1998, C 148, p. 12), presentadas por la Comisión, el texto se limitaba a indicar «la reparación gratuita del bien», o «la sustitución» del referido bien. Dicho silencio en lo relativo a las consecuencias económicas de una sustitución demostraría que no estaba previsto que la Directiva regulase la cuestión de una posible indemnización por la utilización.

30 Sin embargo, dicha circunstancia carece de toda pertinencia, puesto que la expresión «en ambos casos sin cargo alguno», que aparece en la Posición común (CE) nº 51/98, aprobada por el Consejo el 24 de septiembre de 1998 con vistas a la adopción de la Directiva (DO C 333, p. 46) se ha conservado en el texto definitivo, traduciendo de este modo la voluntad del legislador comunitario de reforzar la protección del consumidor.

31 En cuanto a la expresión «sin cargo alguno», viene definida en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva en el sentido de que designa «los gastos necesarios realizados para subsanar la falta de conformidad de los bienes con el contrato, especialmente los gastos de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los materiales». De la utilización por el legislador comunitario del adverbio «especialmente» resulta que dicha enumeración presenta un carácter indicativo y no exhaustivo.

32 La circunstancia invocada por el Gobierno alemán según la cual la declaración a la prensa C/99/77 del Comité de Conciliación «Parlamento – Consejo», de 18 de marzo de 1999, Consenso sobre las garantías de los consumidores, da una definición distinta de la expresión «sin cargo alguno» carece de pertinencia a este respecto. En efecto, constituye jurisprudencia reiterada que cuando una declaración recogida en un acta del Consejo no se plasme de algún modo en el texto de una disposición de Derecho derivado, no puede tenerse en cuenta para la interpretación de dicha disposición (véanse, en particular, las sentencias de 26 de febrero de 1991, Antonissen, C‑292/89, Rec. p. I‑745, apartado 18, y de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C‑402/03, Rec. p. I‑199, apartado 42).

33 De este modo, tanto del tenor como de los trabajos preparatorios pertinentes de la Directiva se desprende que fue voluntad del legislador comunitario hacer de la gratuidad de la puesta en conformidad del bien por el vendedor un elemento esencial de la protección que dicha Directiva garantiza al consumidor.

34 Dicha obligación de gratuidad de la puesta en conformidad del bien que incumbe al vendedor, sea en forma de reparación o de sustitución del bien no conforme, tiene por objeto proteger al consumidor del riesgo de cargas económicas que, como destacó la Abogado General en el punto 49 de sus conclusiones, podrían disuadirlo de hacer valer sus derechos a falta de tal protección. Dicha garantía de gratuidad querida por el legislador comunitario conduce a excluir toda pretensión económica por parte del vendedor en el marco del cumplimiento de su obligación de puesta en conformidad del bien objeto del contrato.

35 Dicha interpretación viene corroborada por la voluntad, manifestada por el legislador comunitario en el artículo 3, apartado 3, párrafo tercero, de la Directiva, de garantizar al consumidor una protección efectiva. Dicha disposición precisa, en efecto, que toda reparación o sustitución debe efectuarse no sólo en un plazo razonable sino también sin mayores inconvenientes para el consumidor.

36 Dicha interpretación es también conforme con la finalidad de la Directiva que, como lo indica el primer considerando de la misma, es la de garantizar un alto nivel de protección de los consumidores. Como se desprende del artículo 8, apartado 2, de la misma Directiva, la protección prevista por esta última constituye un mínimo y, si bien los Estados miembros pueden adoptar disposiciones más exigentes, no pueden atentar contra las garantías previstas por el legislador comunitario.

37 Los demás argumentos invocados por el Gobierno alemán contra dicha interpretación no son idóneos para cuestionarla.

38 Por una parte, por lo que respecta al alcance que procede reconocer al decimoquinto considerando de la Directiva, que permite tomar en consideración el uso que el consumidor ha hecho del bien no conforme, procede destacar que la primera parte del citado considerando se refiere a una «restitución» al consumidor, mientras que la segunda parte contiene las «modalidades de resolución de los contratos». Dichos términos son idénticos a los utilizados en la Posición común del Consejo a la que también se refirió el Gobierno alemán.

39 Esta terminología pone claramente de manifiesto que la hipótesis que contiene el decimoquinto considerando se limita al caso de la resolución del contrato previsto en el artículo 3, apartado 5, de la Directiva, caso en el que, en aplicación del principio de la restitución recíproca de las ventajas obtenidas, el vendedor debe rembolsar al consumidor el precio de venta del bien. Por lo tanto, contrariamente a lo que alega el Gobierno alemán, el decimoquinto considerando no puede interpretarse como un principio general que faculta a los Estados miembros a tener en cuenta, en todas las situaciones en las que lo deseen, incluida la de una simple solicitud de sustitución presentada al amparo del artículo 3, apartado 3, de la Directiva, el uso que el consumidor ha hecho de un bien no conforme.

40 Por otra parte, por lo que respecta a la afirmación del Gobierno alemán de que el hecho de que el consumidor se beneficie, mediante la sustitución de un bien no conforme, de un nuevo bien sin tener que pagar una compensación económica constituiría un enriquecimiento sin causa, procede recordar que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva impone al vendedor la responsabilidad frente al consumidor por todo defecto de conformidad que exista al entregar el bien.

41 En el supuesto de que el vendedor entregue un bien no conforme, no cumple correctamente la obligación a la que se había obligado en el contrato de venta y debe, por lo tanto, asumir las consecuencias de dicha ejecución errónea del mismo. Al recibir un nuevo bien en sustitución del bien no conforme, el consumidor que, por su parte, ha pagado el precio de venta y, por lo tanto, ha cumplido correctamente su obligación contractual, no se beneficia de un enriquecimiento sin causa. Únicamente recibe, con retraso, un bien conforme con las estipulaciones del contrato como debería haberlo recibido desde el principio.

42 Además, los intereses económicos del vendedor están protegidos, por una parte, por el plazo de prescripción de dos años previsto en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva y, por otra parte, por la facultad que le atribuye el artículo 3, apartado 3, párrafo segundo, de la Directiva de negarse a sustituir el bien en el caso en que dicho modo de saneamiento resulte desproporcionado por imponerle costes que no sean razonables.

43 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 3 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al vendedor, en caso de haber vendido un bien de consumo que no es conforme con el contrato, exigir al consumidor una indemnización por la utilización del bien no conforme hasta su sustitución por un nuevo bien.

Costas

44 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

El artículo 3 de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al vendedor, en caso de haber vendido un bien de consumo que no es conforme con el contrato, exigir al consumidor una indemnización por la utilización del bien no conforme hasta su sustitución por un nuevo bien.

sábado, 3 de mayo de 2008

RESEÑA LEGISLATIVA (SEMANAS 13/08-18/08)


LEGISLACIÓN ESTATAL


Instrumento de ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.

Instrumento de ratificación del Protocolo Facultativo a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.

Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril, de medidas de impulso a la actividad económica.

Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.

Real Decreto 224/2008, de 15 de febrero, sobre normas generales de instalación y funcionamiento de las estaciones de inspección técnica de vehículos.

Real Decreto 432/2008, de 12 de abril, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales.


Real Decreto 433/2008, de 12 de abril, sobre las Vicepresidencias del Gobierno.


Real Decreto 438/2008, de 14 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales.

Real Decreto 525/2008, de 21 de abril, por el que se reestructura la Presidencia del Gobierno.

Orden SCO/719/2008, de 7 de marzo, por la que se modifican los anexos II y III del Real Decreto 1599/1997, de 17 de octubre, sobre productos cosméticos.

Orden PRE/695/2008, de 7 de marzo, por la que se modifica el anexo II del Real Decreto 569/1990, de 27 de abril y los anexos I y II del Real Decreto 280/1994, de 18 de febrero, por los que se establecen los límites máximos de residuos de plaguicidas y su control en determinados productos de origen animal y vegetal, respectivamente.

Orden VIV/946/2008, de 31 de marzo, por la que se declaran los ámbitos territoriales de precio máximo superior para el año 2008, a los efectos del Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda.

Orden PRE/1016/2008, de 8 de abril, por la que se incluye la sustancia activa diclofluanida en el anexo I del Real Decreto 1054/2002, de 11 de octubre, por el que se regula el proceso de evaluación para el registro, autorización y comercialización de biocidas.

Resolución de 4 de abril de 2008, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de marzo de 2008, por el que se revisan y modifican los tipos de interés efectivos anuales vigentes para los préstamos cualificados concedidos en el marco de los Programas 1993 (Plan de Vivienda 1992-1995), Programa 1996 (Plan de Vivienda 1996-1999), Plan de Vivienda 1998-2001 y Plan de Vivienda 2002-2005.

Resolución de 23 de abril de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da cumplimiento a lo previsto en el apartado 5 de la disposición transitoria segunda del Reglamento de Ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, en relación con las tablas de mortalidad, supervivencia, invalidez y morbilidad a utilizar por las entidades aseguradoras.

Circular de 10 de abril de 2008, de la Secretaría General de Comercio Exterior, relativa al procedimiento y tramitación de las exportaciones y expediciones de mercancías y sus regímenes comerciales.


LEGISLACIÓN AUTONÓMICA



NORMATIVA COMUNITARIA

Reglamento (CE) no 273/2008 de la Comisión, de 5 de marzo de 2008, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) no 1255/1999 del Consejo en lo que atañe a los métodos que deben utilizarse para el análisis y la evaluación de la calidad de la leche y de los productos lácteos.

Reglamento (CE) no 282/2008 de la Comisión, de 27 de marzo de 2008, sobre los materiales y objetos de plástico reciclado destinados a entrar en contacto con alimentos y por el que se modifica el Reglamento (CE) no 2023/2006.

Reglamento (CE) no 301/2008 del Consejo, de 17 de marzo de 2008, por el que se adapta el anexo I del Reglamento (CE) no 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de los animales

Reglamento (CE) no 303/2008 de la Comisión, de 2 de abril de 2008, por el que se establecen, de conformidad con el Reglamento (CE) no 842/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, los requisitos mínimos y las condiciones de reconocimiento mutuo de la certificación de empresas y personal en lo que se refiere a los equipos fijos de refrigeración, aire acondicionado y bombas de calor que contengan determinados gases fluorados de efecto invernadero.

Reglamento (CE) no 304/2008 de la Comisión, de 2 de abril de 2008, por el que se establecen, de conformidad con el Reglamento (CE) no 842/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, los requisitos mínimos y las condiciones del reconocimiento mutuo de la certificación de las empresas y el personal en lo relativo a los sistemas fijos de protección contra incendios y los extintores que contengan determinados gases fluorados de efecto invernadero.

Reglamento (CE) no 305/2008 de la Comisión, de 2 de abril de 2008, por el que se establecen, de conformidad con el Reglamento (CE) no 842/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, los requisitos mínimos y las condiciones del reconocimiento mutuo de la certificación del personal que recupere determinados gases fluorados de efecto invernadero de los equipos de conmutación de alta tensión.

Reglamento (CE) no 306/2008 de la Comisión, de 2 de abril de 2008, por el que se establecen, en virtud del Reglamento (CE) no 842/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, los requisitos mínimos y las condiciones para el reconocimiento mutuo de la certificación del personal que recupere de equipos determinados disolventes a base de gases fluorados de efecto invernadero.

Reglamento (CE) no 307/2008 de la Comisión, de 2 de abril de 2008, por el que se establecen, de conformidad con el Reglamento (CE) no 842/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, los requisitos mínimos de los programas de formación y las condiciones de reconocimiento mutuo de los certificados de formación del personal en lo que respecta a los sistemas de aire acondicionado de ciertos vehículos de motor que contengan determinados gases fluorados de efecto invernadero.

Reglamento (CE) no 308/2008 de la Comisión, de 2 de abril de 2008, por el que se establece, de conformidad con el Reglamento (CE) no 842/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, el modelo para la notificación de los programas de formación y certificación de los Estados miembros.

Reglamento (CE) no 315/2008 de la Comisión, de 4 de abril de 2008, que modifica el anexo X del Reglamento (CE) no 999/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las pruebas de diagnóstico rápido.

Reglamento (CE) no 318/2008 de la Comisión, de 31 de marzo de 2008, que modifica el Reglamento (CE) no 338/97 del Consejo relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio.

Reglamento (CE) no 345/2008 de la Comisión, de 17 de abril de 2008, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del régimen de importaciones de terceros países contemplado en el Reglamento (CEE) no 2092/91 del Consejo sobre la producción agrícola ecológica y su indicación en los productos agrarios y alimenticios.

Reglamento (CE) no 353/2008 de la Comisión, de 18 de abril de 2008, por el que se establecen normas de desarrollo para las solicitudes de autorización de declaraciones de propiedades saludables con arreglo al artículo 15 del Reglamento (CE) no 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Reglamento (CE) no 357/2008 de la Comisión, de 22 de abril de 2008, que modifica el anexo V del Reglamento (CE) no 999/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen disposiciones para la prevención, el control y la erradicación de determinadas encefalopatías espongiformes transmisibles.

Reglamento (CE) no 382/2008 de la Comisión, de 21 de abril de 2008, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del régimen de importación y exportación en el sector de la carne de vacuno (Refundición).

Directiva 2008/40/CE de la Comisión, de 28 de marzo de 2008, por la que se modifica la Directiva 91/414/CEE del Consejo para incluir las sustancias activas amidosulfurón y nicosulfurón.

Directiva 2008/44/CE de la Comisión, de 4 de abril de 2008, por la que se modifica la Directiva 91/414/CEE del Consejo para incluir las sustancias activas bentiavalicarbo, boscalid, carvone, fluoxastrobina, Paecilomyces lilacinus y protioconazol.


Decisión de la Comisión, de 17 de marzo de 2008, por la que se modifica la Decisión 2005/338/CE al objeto de prorrogar la vigencia de los criterios ecológicos para la concesión de la etiqueta ecológica comunitaria al servicio de camping.

Decisión de la Comisión, de 25 de marzo de 2008, sobre los requisitos de seguridad contra incendios que deben cumplir las normas europeas para cigarrillos de conformidad con la Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Decisión de la Comisión, de 26 de marzo de 2008, por la que se modifica la Decisión 2001/405/CE para prolongar la validez de los criterios ecológicos para la concesión de la etiqueta ecológica comunitaria a los productos de papel tisú.

Decisión de la Comisión, de 28 de marzo de 2008, por la que se autoriza la comercialización de productos que contienen, se componen o se han producido a partir de maíz modificado genéticamente GA21 (MON-ØØØ21-9) con arreglo al Reglamento (CE) no 1829/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Decisión de la Comisión, de 28 de marzo de 2008, por la que se deroga la Decisión 2006/69/CE, relativa a la autorización de la comercialización de alimentos e ingredientes alimentarios producidos a partir de maíz Roundup Ready modificado genéticamente de la línea GA21 como nuevos alimentos o nuevos ingredientes alimentarios con arreglo al Reglamento (CE) no 258/97 del Parlamento Europeo y del Consejo.


Decisión de la Comisión, de 21 de abril de 2008, por la que se exige a los Estados miembros que garanticen que en los juguetes magnéticos introducidos en el mercado o comercializados figure una advertencia relativa a los riesgos que presentan para la salud y la seguridad.

Decisión de la Comisión, de 25 de abril de 2008, por la que se establecen criterios comunitarios para los programas nacionales de erradicación, control y vigilancia de determinadas enfermedades de los animales y de determinadas zoonosis.

Decisión de la Comisión, de 28 de abril de 2008, por la que se modifica la Decisión 2000/57/CE en lo que respecta a los hechos que deben notificarse en el marco del sistema de alerta precoz y respuesta para la prevención y el control de enfermedades transmisibles .

Decisión de la Comisión, de 29 de abril de 2008, por la que se imponen condiciones especiales a la goma guar originaria o procedente de la India debido a los riesgos de contaminación por pentaclorofenol y dioxinas que presenta este producto.

Decisión de la Comisión, de 29 de abril de 2008, por la que se permite a los Estados miembros ampliar las autorizaciones provisionales concedidas para las nuevas sustancias activas cyflufenamid, FEN 560 y flonicamid.

DOCTRINA LEGAL


OTRA INFORMACIÓN DE INTERÉS

viernes, 14 de marzo de 2008

SEGURIDAD DE LOS PRODUCTOS: BREVE ANÁLISIS DEL REAL DECRETO 330/2008



BREVE ANÁLISIS DEL REAL DECRETO 330/2008, DE 29 DE FEBRERO, POR EL QUE SE ADOPTAN MEDIDAS DE CONTROL A LA IMPORTACIÓN DE DETERMINADOS PRODUCTOS RESPECTO A LAS NORMAS APLICABLES EN MATERIA DE SEGURIDAD DE LOS PRODUCTOS


Dicha disposición fue impulsada a través de una moción del Senado en la que se instó al Gobierno a detallar una relación de productos sensibles en materia de seguridad y a reforzar los controles existentes en la frontera española, respecto a la importación de dichos productos.

En el fondo de lo que se trata es de intentar controlar estos productos antes de que entren en los canales de comercialización, toda vez que se revela ineficaz un control de productos potencialmente inseguros cuando estos están a la venta en múltiples establecimientos ubicados en distintas Comunidades Autónomas.

La norma refuerza las competencias del Servicio de Inspección del Comercio Exterior (SOIVRE) dependiente de la Secretaría General de Comercio Exterior adscrita, a su vez, al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

El Servicio de Inspección del Comercio Exterior, existente en las direcciones territoriales y provinciales de Comercio dependientes de la Administración del Estado deberá efectuar (art. 2) con carácter previo al despacho a libre práctica (esto es, al otorgamiento de su salida en aduana), actuaciones de control en materia de seguridad y etiquetado de los productos a importar que se mencionan en el Anexo I de la norma.

Los productos citados en el Anexo I, comprenden, entre otros, diversos productos textiles, calzado, accesorios eléctricos y juguetes.

El importador de las mercancías, o su representante, notificará a la respectiva dirección territorial o provincial de Comercio los envíos procedentes de terceros países, a los efectos de que se puedan efectuar controles con la suficiente antelación.

El control no resulta obligatorio en todos los casos, ya que se establece (art. 5) que, a la vista de las notificaciones de importación recibidas y en función del análisis de riesgo que conlleve la operación o, en su caso, de las comunicaciones que se efectúen por el Instituto Nacional de Consumo, el SOIVRE "determinará la procedencia de llevar un control de las mercancías".

En caso de efectuarse, dicho control podrá ser documental, comprobando que el producto va acompañado de la documentación exigible por la normativa de seguridad o físico, dirigido a comprobar las características del producto.

Las mercancías que no cumplan los requisitos de seguridad que les sean aplicables serán declaradas "no conformes", no emitiéndose el Número de Referencia Completo (NRC) y no autorizándose su despacho aduanero. Se debe comunicar al Instituto Nacional de Consumo información sobre todos los productos declarados "no conformes", a los efectos de la adopción de las medidas necesarias que impidan su puesta en el mercado.

Sin perjuicio de lo anterior, también podrán ser declaradas no conformes las mercancías que no cumplan los requisitos obligatorios de etiquetado o marcado, o cuando éste no se corresponda con las características u origen real del producto sometido a control.

La norma (art. 6.5) también establece que, cuando se detecten incumplimientos subsanables, se pueda permitir el despacho de la mercancía "con el compromiso firmado de no comercializarla hasta que las irregularidades se hayan subsanado y las autoridades de control de mercado hayan comprobado dicha subsanación". En ese caso el SOIVRE comunicará al Instituto Nacional de Consumo dicho despacho para su seguimiento y comprobación del compromiso asumido, debiendo notificarse por parte del INC al SOIVRE las actuaciones practicadas y los resultados obtenidos.

Finalmente, cabe exponer que esta norma entrará en vigor el próximo 12 de junio.

RESEÑA LEGISLATIVA (SEMANAS 10/08-12/08)




LEGISLACIÓN ESTATAL


Instrumento de ratificación del Protocolo numero 12 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Número 177 del Consejo de Europa), hecho en Roma el 4 de noviembre de 2000.

Revisión del Reglamento Sanitario Internacional (2005), adoptado por la 58.ª Asamblea Mundial de la Salud celebrada en Ginebra el 23 de mayo de 2005.

Real Decreto 163/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica del Principado de Asturias.

Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas.

Real Decreto 225/2008, de 15 de febrero, por el que se completa la aplicación del modelo comunitario de clasificación de las canales de vacuno pesado y se regula el registro de los precios de mercado.

Real Decreto 226/2008, de 15 de febrero, por el que se regulan las condiciones de aplicación de la normativa comunitaria de comercialización de huevos.

Real Decreto 265/2008, de 22 de febrero, por el que se establece la lista marco de establecimientos registrados para la exportación de carne y productos cárnicos.

Real Decreto 266/2008, de 22 de febrero, por el que se modifica la Confederación Hidrográfica del Norte y se divide en la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil y en la Confederación Hidrográfica del Cantábrico.

Real Decreto 322/2008, de 29 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico.

Real Decreto 330/2008, de 29 de febrero, por el que se adoptan medidas de control a la importación de determinados productos respecto a las normas aplicables en materia de seguridad de los productos.

Real Decreto 331/2008, de 29 de febrero, por el que se aprueba el Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia.

Orden PRE/507/2008, de 26 de febrero, por la que se incluye la sustancia activa fluoruro de sulfurilo en el anexo I del Real Decreto 1054/2002, de 11 de octubre, por el que se regula el proceso de evaluación para el registro, autorización y comercialización de biocidas.

Orden PRE/508/2008, de 26 de febrero, por la que se modifican los anexos II de los Reales Decretos 569/1990, de 27 de abril y 280/1994, de 18 de febrero, por los que se establecen los límites máximos de residuos de plaguicidas y su control en determinados productos de origen animal y vegetal, respectivamente.

Orden EHA/564/2008, de 28 de febrero, por la que se modifica la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

Orden EHA/596/2008, de 5 de marzo, por la que se regulan determinados aspectos del régimen jurídico del depositario de instituciones de inversión colectiva, y se concreta el contenido de los estados de posición.

Orden INT/624/2008, de 26 de febrero, por la que se regula la baja electrónica de los vehículos descontaminados al final de su vida útil.

Orden FOM/646/2008, de 28 de febrero, por la que se modifica el Reglamento para la construcción de aeronaves por aficionados, aprobado por la Orden del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, de 31 de mayo de 1982.

Resolución de 26 de febrero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, sobre el método de cálculo de la rentabilidad de los planes de pensiones.


LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

Sin datos de interés.


NORMATIVA COMUNITARIA

martes, 11 de marzo de 2008

15 DE MARZO, DIA MUNDIAL DEL CONSUMIDOR


UN POCO DE HISTORIA SOBRE EL MOVIMIENTO CONSUMERISTA

Adoptándose el 15 de marzo como día del consumidor, resulta de interés efectuar una breve reseña de la historia del movimiento consumerista.

La preocupación por atajar situaciones de desequilibrio entre empresas y consumidores finales ha existido desde el nacimiento del Derecho, encontrándonos ya en el Derecho Romano con normas jurídicas tendentes a paliar estos desequilibrios.

Sin embargo, no es hasta el desarrollo de la industrialización cuando se puede hablar del nacimiento del movimiento consumerista, al surgir las condiciones necesarias para la aparición de una concienciación colectiva sobre los derechos que debían poseer los consumidores. Dichas condiciones fueron la fabricación masiva o en serie de productos que origina la posibilidad de generar riesgos para la salud y seguridad, debido la intensificación de los medios de producción buscando la máxima rentabilidad, el empleo de contratación con cláusulas de general aplicación poco equitativas y sin capacidad alguna de ser negociadas o el empleo de técnicas de persuasión publicitaria que buscan directa o subrepticiamente el consumo masivo de productos y servicios.

Teniendo en consideración esta situación, a principios del siglo XX surgieron organizaciones de consumidores que trataron de defender los derechos colectivos de éstos, resultando la aparición de estas asociaciones el acontecimiento que va a suscitar que, por parte de los Estados, se comience a institucionalizar su defensa a través, en primer lugar, de una legislación específica -Derecho de Consumo- y, posteriormente, a través de la creación de organismos e instituciones oficiales encargadas de velar por el cumplimiento de dicha legislación.

La primera asociación de consumidores conocida fue la Liga de Consumidores creada en Nueva York en 1891 en la que participó activamente Jeannette Ranking que fue la primera mujer elegida a la Cámara de Representantes de Estados Unidos e impulsora de medidas legislativas sobre protección de los derechos de las mujeres e infancia.

Curiosamente, el fortalecimiento de los movimientos en defensa de los consumidores se produce por la aparición de dos libros.

En 1927, se publicó “What is your Money's Worth” (que se podría traducir como “Cuál es el valor de su dinero”). En dicho libro cuya autoría corresponde conjuntamente al economista Stuart Chase y al ingeniero Frederick J. Schlink, trabajadores de la Nacional Bureau of Standard y fundadores, se advertía sobre las prácticas abusivas para incitar a la venta de productos y se denunciaban las técnicas de publicidad engañosa. El éxito de ventas de esta publicación, propició, a su vez la creación de una revista denominada “Boletín del Consumidor”, en la que se publicaban los resultados de pruebas sobre calidad y comparativas del precio de productos comercializados.

En 1957 se publicó, con gran éxito de ventas, “The Hidden Persuaders” (Los persuasores ocultos). En esta obra, cuyo autor es el sociólogo Vance Packard, se denunciaban las técnicas de manipulación del subconsciente utilizadas por la industria publicitaria y el empleo de la publicidad como mero instrumento de creación de necesidades al servicio del mercado.

El 15 de marzo de 1962, se produjo el hecho más conocido de la historia del movimiento consumerista y que va a determinar la celebración del día del consumidor. En dicha fecha, el entonces Presidente Kennedy proclamó por primera vez, en un Mensaje al Congreso de los Estados Unidos, los derechos básicos de los consumidores siendo el primer documento oficial en el que se enumeran de una forma explícita aquéllos: derecho a la seguridad en el consumo de productos y utilización de servicios, derecho a una información correcta y adecuada, a la representatividad a través de las asociaciones que se creen para defender sus intereses y a disponer de los medios adecuados para la protección jurídica de dichos intereses, dentro del denominado “Estado de Bienestar”. Por ello, ese día se ha fijado como Día Mundial del Consumidor.

Pese a todo, la defensa eficaz de un colectivo que abarca la totalidad de la población -“consumidores, somos todos”, recordaba Kennedy en su Mensaje-, va a resultar una asignatura pendiente ya que aún no se había percibido la importancia de crear, mantener y consolidar un sistema público capaz de velar por una defensa eficaz de los derechos de los consumidores y que pudiese ofrecer un marco de confianza en el que se puedan desenvolverse las actividades económicas.

Ejemplo de ello es que las políticas específicas en materia de defensa del consumidor comienzan su lenta singladura en Europa en la década de los años 70 con la promulgación en Gran Bretaña de normas como la Trade Description Act (1968) sobre etiquetado de productos, la Fair Trading Act (1973), que creó la Office of Fair Trading (OFT), oficina reguladora del comercio del Reino Unido, o la Consumer Protection Act (1974). En Francia destaca la Ley Royer de 1973, reguladora en materia de comercio interior y artesanía, y en Alemania se promulgó la ley reguladora de las condiciones generales de contratación (AGBG) el 9 de diciembre de 1976.

Desgraciadamente el nacimiento del derecho de consumo en nuestro país vino asociado con el envenamiento masivo causado por la ingesta de aceite de colza desnaturalizado, suceso conocido como “el caso de la colza” y que afectó a miles de personas.

Fue precisamente dicho hecho quien movió al legislador español a promulgar la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores, norma refundida en el vigente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y que posibilitó la aplicación de las previsiones establecidas en el artículo 51 de la Constitución que establece la obligación de que todos los poderes públicos (ejecutivo, legislativo y judicial) protejan, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los consumidores, la promoción de la información y educación de éstos, el fomento de sus organizaciones y el reconociendo de las mismas a ser oídas en las cuestiones que les puedan afectar.

La coyuntura política nacional de aquel momento preocupada por otras tareas -entre las que se encontraba la construcción de lo que se denominó “Edificio Autonómico- no consideró como una de sus prioridades la política de defensa de los consumidores. Tampoco existía un interés desmesurado en una materia que quedaba “en campo de nadie”, toda vez que la defensa del consumidor no era una materia contemplada en el artículo 149.1 de la Constitución como materia exclusiva del Estado, ni tampoco incluida en la lista de materias prevista en el artículo 148.1 sobre las que las Comunidades Autónomas pudiesen asumir competencias. En la práctica ello significaba que las Comunidades Autónomas podrían asumir las competencias legislativas y ejecutivas sobre la defensa del consumidor, si así viniese contemplado en sus Estatutos de Autonomía.

El afán de asumir competencias de las autonomías con recientes Estatutos de Autonomía aprobados tratando de igualarse a las mal denominadas “Comunidades Autónomas históricas”, que ya habían asumido la competencia en materia de defensa del consumidor en sus respectivos Estatutos, propició que todas las Comunidades Autónomas asumiesen en sus Estatutos la competencia en materia de defensa del consumidor, bien con carácter exclusivo o asumiendo en un primer momento sólo funciones ejecutivas sumándose posteriormente, a través de la reforma estatutaria efectuada en 1999, competencias de desarrollo legislativo en la materia. Dicha asunción competencial, originó que se creasen órganos autonómicos encargados de la defensa del consumidor “por aluvión”, sin ponderar demasiado ni la complejidad de la materia ni la necesaria cobertura de los puestos de trabajo por personal especializado.

En este contexto, cabe exponer que el reconocimiento estatutario de las competencias autonómicas -incluso con carácter exclusivo- en materia de defensa del consumidor no supuso, ni supone actualmente, impedimento alguno para que el Estado ejerciese competencias legislativas afectando al ámbito material de defensa del consumidor, invocando competencias sectoriales sobre las que posee competencia exclusiva; por ejemplo, las bases y coordinación general de la sanidad, bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica o legislación civil o mercantil.

Igualmente, tampoco cabe desconocer el protagonismo de la Unión Europea que, a partir del Tratado firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, a través de la introducción del art. 129 A del TCE, se dotó de un texto normativo con una base jurídica adecuada para una política orientada a la protección de los consumidores, y cuyas directivas han originado la promulgación de leyes tan relevantes como la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (transposición de la Directiva 84/450 CEE), la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación (transposición de la Directiva 93/13/CEE) o la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes Muebles (transposición de la Directiva 1999/44/CE).

martes, 4 de marzo de 2008

LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA DE LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN EN LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES




  Resulta extraño pensar que una empresa niegue el derecho a entregar a sus clientes el documento en el que consten las condiciones aplicables a los servicios contratados.

  Sin embargo, lo extraño, lo anormal, se convierte en habitual a la vista de las prácticas de determinadas empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones que niegan ese derecho básico a sus usuarios, no entregándoles en la forma y modo legalmente establecido el documento en el que se recogen los derechos y obligaciones que cada parte ha de asumir contractualmente.

  Dicha práctica afecta, sobremanera a los servicios de telefonía y acceso a Internet cuando se contratan los mismos telefónica o electrónicamente.

 El argumento que se esgrime por parte de las operadoras es la innecesariedad de entrega de documento contractual por escrito bastando la grabación correspondiente, en el caso de contratación telefónica, o el acceso al contenido de las condiciones generales aplicables en la página Web de la empresa.

  Otro argumento que pretende justificar la falta de entrega del documento contractual con las condiciones generales aplicables, cuando se efectúa la contratación a través de Internet, es la afirmación de que se ha enviado al cliente un correo electrónico recogiendo dichas condiciones generales.

  También existen supuestos en los no se niega la existencia de entrega del contrato con las condiciones generales, sino que se afirma que éste fue entregado junto con el router necesario para acceder a la conexión de Internet, al teléfono móvil o cualquier otro objeto enviado al domicilio del cliente.

  Visto lo anterior, cabe plantearse la siguiente pregunta ¿es, o no, obligatoria la entrega de las condiciones generales de contratación aplicables a los contratos realizados con sus usuarios?. ¿Es necesario el consentimiento expreso de aceptación de las cláusulas con condiciones generales, por parte de los usuarios?.

  Las respuestas, entendemos, no pueden ser sino afirmativas cuando los usuarios contratantes posean la condición de usuarios finales, resultando necesaria la invocación a las disposiciones específicas que regulan esta cuestión y que se recogen en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, RDL 1/2007).

En el artículo 59, apartados 2 y 3 del RDL 1/2007, ya se establecen interesantes previsiones:

    a) La regulación sectorial de los contratos con los consumidores han de respetar, en todo caso, el nivel mínimo de protección dispensada en el propio RDL 1/2007 (art. 59.2, segundo párrafo).

   b) Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de contratación están sometidos a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación (en adelante, Ley 7/1998). Dicha Ley establece (art. 5.1) la obligatoriedad de aceptación de las condiciones generales a través de la firma de los contratantes, sin que pueda entenderse que haya habido aceptación de dichas condiciones sin haberse facilitado un ejemplar de las mismas; también establece una especificidad aplicable a los casos de contratación telefónica o electrónica, en los que (art. 5.4) será necesario que conste -en los términos que reglamentariamente se establezcan- la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional.

   Centrándonos en estas últimas previsiones (arts. 5.1 y 5.4 de la Ley 7/1998) resulta necesario exponer que la norma reglamentaria que desarrolla estos preceptos es el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales (en adelante RD 1906/1999), en cuyo artículo 3.1 se establece cómo y cuándo se han de remitir las cláusulas aplicables a la contratación, dictando lo siguiente:

   “Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada”.

   Por su parte, el artículo 5, apartados 1 y 2, del RD 1906/1999, establece:

   1.-“La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente".

      2.- “A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable".

   De todo lo antedicho, se pueden obtener varias conclusiones:

  1.- Cuando no se emplee la contratación electrónica o telefónica, resulta plenamente aplicable lo establecido en el artículo 5.1 de la Ley 7/1998, no cabiendo tener en cuenta la excepción de precisar la firma convencional habilitada en caso de contratación telefónica o electrónica en el art. 5.4. Ello significa la obligación de suscribir la firma en un documento físico como requisito de expresión del consentimiento del usuario, aceptando las condiciones generales que van a regir el contrato suscrito.

  2.- En el caso de que se emplee medios electrónicos o telefónicos para contratar servicios de telecomunicaciones cuyo contrato contenga condiciones generales, no cabe exigir “firma convencional”; ¿ello quiere decir que no se necesita acreditar el consentimiento del usuario, presuponiendo la aceptación de las condiciones generales a través de las fórmulas que libremente quisieran establecer las compañías contratantes?, ¿la no exigibilidad de “firma convencional”, significa la no exigibilidad de cualquier firma como expresión del consentimiento en la aceptación de todas las condiciones generales?. Creemos que, en modo alguno.

   Precisamente, la normativa en materia de defensa del consumidor anteriormente expuesta, establece la forma y modo en el que se ha de efectuarse la entrega y la constancia del consentimiento de los usuarios. Así:

  -Las empresas (parte predisponerte) deben enviar “inmediatamente” o a más tardar “en el momento del comienzo de la ejecución del contrato”, por escrito o a través de los distintos soportes que quisiera aceptar el usuario, el documento justificativo de la contratación efectuada en el que consten todos los términos de la misma. La aceptación de otros medios diversos al soporte escrito resulta voluntario para el usuario y en todo caso, la empresa deberá informarle previamente –de optar por otro soporte al documento escrito- sobre “los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada”.

  -Queda la duda sobre qué ha de entenderse un soporte “por escrito”, toda vez que dicho soporte podría abarcar no sólo a un soporte físico, sino también electrónico ya que el envío de un texto a través de correo electrónico no dejaría de ser un “escrito”. Dicha cuestión también es alegada frecuentemente por las empresas operadoras que pretenden cumplir sus obligaciones de entrega documental alegando haber efectuado dicha entrega por correo electrónico.

  Este punto ha de ser respondido, obviamente, desde el marco legal de regulación de los derechos de los consumidores, y dicho marco ya ofrece una respuesta clara toda vez que, como se expuso anteriormente, el artículo 5.2 del Real Decreto RD 1906/1999 supedita la validez de otros medios diferentes al soporte papel para acreditar el consentimiento contractual a que “quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción”, circunstancias se cumplirían con el empleo de la firma electrónica reconocida que se define en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, como “la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma”, y que tiene respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel.

   Podría pensarse que dicha exigencia es obsoleta y no está adecuada a las distintas normas que regulan la denominada “Sociedad de la Información”; sin embargo, es necesario también considerar que admitir sistemas de aplicación de condiciones generales de contratación sin exigir las formalidades necesarias para que conste el consentimiento de los usuarios, resulta abrir un boquete en el sistema contractual en detrimento de la parte más débil del contrato sometiéndola a un perjuicio desproporcionado en el sentido de privarle de la posibilidad de conocer, a través de un soporte perdurable e inalterable, el contenido de las cláusulas aplicables al contrato realizado -que van a determinar las concretas obligaciones económicas que se asumen- a cambio del ahorro -en gastos de formalización documental, correo y envío- que beneficia exclusivamente a las partes predisponentes, cuando pretenden cumplir sus obligaciones en cuanto a remisión -y aceptación por parte de los usuarios- de cláusulas contractuales con condiciones generales de contratación alegando que la información de las cláusulas es efectuada a través de su página web (página que sólo la empresa controla, pudiendo alterarla a su voluntada), que la documentación fue remitida a través de un correo electrónico (cuya recepción es negada por el usuario) o que fue adjuntada al paquete entregado a través de mensajería (pese a que por parte del cliente se niega haber recibido dicha documentación).

   Tampoco es de recibo alegar que el contrato ha sido efectuado telefónicamente, aportando en el mejor de los casos una grabación, ya que en la breve grabación telefónica efectuada no se informa de cada una de las cláusulas con condiciones generales de contratación recabando el consentimiento expreso del cliente y, en todo caso, como se ha expuesto anteriormente, para que sea entendida cumplida la obligación de remisión contractual con condiciones generales habrá que informarle sobre “los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada”, enviándole una copia de la grabación en la que consten dichas condiciones. Como se ve, el cumplimiento de estos requisitos resultaría mucho más gravoso, que remitirle por escrito los ejemplares del contrato con condiciones generales recabando su firma convencional.

   En esta línea de exigencia que mantenemos, precisamente se sitúa la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, norma poco sospechosa de atentar contra el empleo de sistemas de telecomunicación en la contratación de servicios, y en cuya exposición de motivos, se recoge:

   El artículo 2, por su parte, establece la obligación de las empresas de determinados sectores con especial incidencia en la actividad económica (entre otras, compañías dedicadas al suministro de electricidad, agua y gas, telecomunicaciones, entidades financieras, aseguradoras, grandes superficies, transportes, agencias de viaje) de facilitar un medio de interlocución telemática a los usuarios de sus servicios que cuenten con certificados reconocidos de firma electrónica».

   Dicho artículo 2 establece:

   «Sin perjuicio de la utilización de otros medios de comunicación a distancia con los clientes, las empresas que presten servicios al público en general de especial trascendencia económica deberán facilitar a sus usuarios un medio de interlocución telemática que, mediante el uso de certificados reconocidos de firma electrónica, les permita la realización de, al menos, los siguientes trámites:

   a) Contratación electrónica de servicios, suministros y bienes, la modificación y finalización o rescisión de los correspondientes contratos, así como cualquier acto o negocio jurídico entre las partes, sin perjuicio de lo establecido en la normativa sectorial (…)»

   Finalmente, cabe reseñar diversas sentencias muy ilustrativas sobre la aplicación práctica de la normativa expuesta.

   Así, la sentencia de Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 14 septiembre 2005 (JUR 2005\275405), cuyo fundamento de derecho segundo recoge:

    «(…) Analizando detalladamente el expediente correspondiente a este recurso contencioso administrativo, resulta que no se ha acreditado por la parte ahora recurrente que existiera ninguna forma de relación contractual entre la empresa recurrente y …… y ello a pesar de que a lo largo del expediente se reclamó en varias ocasiones que se aportara la acreditación documental de dicha relación (folio 77 ó folio 122). Solo consta aportado (folio 78 del expediente) un "pantallazo" del programa Vanitive System del que parece deducirse que se hubieran dirigido diversos E-mail por parte de Plácido a la empresa ahora recurrente con fechas 4 y 24 de Enero de 2001 pero sin que se haya podido aportar copia de dichos correos electrónicos que, por lo demás, han sido negados plenamente por ……. en su escrito presentado con fecha 15 de octubre de 2002 (folio 65 del expediente)
 
   Por lo tanto, es necesario confirmar el criterio que resulta de la resolución recurrida en el sentido de que no se ha acreditado en forma alguna que se hubiera realizado ninguna relación contractual que permitiera eliminar la exigencia de consentimiento a que se refiere el articulo 6 de la L.O. 15/99.
 
   También es necesario tomar en consideración (siguiendo en ello el criterio de las Sentencias de esta Sala dictadas en el recurso 1041/2002 y en el recurso 1162/2002) que el artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación establece que "en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma".

      El desarrollo reglamentario de esta norma lo encontramos en el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, (al que se refiere la parte recurrente en su escrito de demanda) por el que se regula la contratación telefónica o electrónica cuyo artículo 5.1 determina: "1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente". Y, en fin, el artículo 5.2 de esta misma norma reglamentaria establece:

   "2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable".
 
  En el caso que nos ocupa la empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica ni telemática del contrato sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas transcritas. Más concretamente, no consta justificación documental ni cinta de grabación ni del envío del contrato en formato papel a …. ni ninguna otra forma de justificación de la celebración del contrato por lo que no puede entenderse acreditada la realización de dicho contrato ».

  Otra sentencia de interés es la emitida por la Audiencia Provincial de Navarra, de 12 de noviembre de 2002 (JUR 2003,20670), que acoge los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de diciembre de 2002, en la que se analiza la práctica de entender cumplida la obligación de acreditar el consentimiento sobre las cláusulas de contratación, utilizando la vía telefónica.

  Se recoge en aquélla sentencia lo siguiente:

  “Fundamento de Derecho Tercero.- La cuestión que se plantea en este recurso ha sido abordada recientemente en un caso notoriamente semejante al que nos ocupa por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su sentencia de fecha 15 de diciembre de 2002, y que, por su interés, transcribimos a continuación su fundamento de derecho segundo y el primer párrafo del tercero: «SEGUNDO.- Si bien las circunstancias invocadas por la demandada no revisten especial virtualidad, lo que estimamos es que Telefónica no ha probado debidamente que el contrato se celebró con la parte demandada (tema distinto es que terceras personas se hayan hecho pasar por la parte demandada y contrataran con telefónica; a ello nos referiremos más adelante). Reconoce la demandante que el contrato se concertó por teléfono; que el documento no fue suscrito por la hoy demandada y que se les facilitó una cuenta corriente. Si Telefónica, por las razones que sean y las conveniencias que tenga, admite la contratación telefónica y está conforme en que la documentación contractual no se suscriba por quien ha solicitado el servicio, confirmando de esta suerte la realidad de lo hablado por teléfono, suya es la responsabilidad y a ella debe perjudicar tal sistema contractual, pero no al consumidor. Aún cuando el contrato se celebró con anterioridad, es relevante el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre (RCL 1999, 3260), regulador de la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales; este Real Decreto viene a establecer dos afirmaciones perfectamente aplicables al supuesto que nos ocupa en aras a que estamos en presencia de un contrato de adhesión. Establece su art. 3, apartado 1, que el predisponente (en el caso, Telefónica) debe enviar al adherente inmediatamente, y a más tardar en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o en cualquier otro soporte duradero, del contrato donde deben constar todos los términos del mismo. La carga de la prueba incumbe (art. 5) a la parte predisponente. Por tanto y como primera afirmación concluimos que Telefónica no puede ampararse en su afirmación de que, enviado el texto del contrato por escrito, la demandada no lo cumplimentó; tal afirmación debe tener suficiente prueba y es deber de Telefónica haber insistido ante la demandada para que el contrato fuera suscrito, y precisamente por la persona que lo concertó y no por cualquiera otra persona, riesgo evidente en sistemas de contratación como el de autos. Cuestión íntimamente relacionada con el derecho de resolución que asiste al adherente conforme señala el art. 4 del mismo Real Decreto y que, en el caso enjuiciado, no consta haya podido ser ejercitado al no existir prueba de que efectivamente se hizo llegar a la adherente el contrato por escrito y el mismo fue suscrito por ella. Una mera ficha informática como la aportada por Telefónica no es medio de prueba idóneo a los efectos del art. 5, apartado 2, del mismo Real Decreto. La circunstancia de que la demandante disponga del número de la cuenta corriente de la demandada tampoco tiene relevancia a los efectos aquí considerados. No la tiene en primer término por no estar demostrado que fue la demandada quien efectivamente contrató con la demandante. Y si no está probado la premisa mayor, menos lo está que fuera la propia demandada quien facilitó a la demandante el dato de su cuenta»”.