viernes, 28 de junio de 2013

No sólo desahuciados, también estafados. La Guardia Civil desmantela una red de delincuentes que estafaba a personas que no podían pagar la hipoteca


Comentario

La noticia, publicada en El País, reveladora de nuestra peculiar ideosincrasia, desvela la existencia de tramas criminales llevadas a cabo por profesionales ligados al ámbito jurídico y bancario que se aprovechaban de la deficiente regulación del sistema de ejecución judicial de deudas aplicables a los deshaucios de viviendas.

Los delincuentes utilizando información privilegiada, y vulnerando elementales reglas de transparencia que han de ser observadas en las subastas judiciales, conseguían adquirir a precio de saldo viviendas de deshauciados que posteriormente se vendían a un precio muy superior al pujado.

Nos llama la atención el modo tan burdo y chusquero que, al parecer, seguían funcionarios judiciales implicados en estos hechos, ya el modo de ocultar viviendas para que muy pocos se enterasen de su subasta era, simplemente, retirar los anuncios expuestos en tablones de los juzgados, y nos preguntamos si esos anuncios tampoco se publicaron en el Boletín Oficial correspondiente o en Internet sin que nadie se enterase -ni controlase- esa omisión.
 
Desmantelada una red que estafaba a personas que no podían pagar la hipoteca 

  • La red desmantelada se quedaba con las propiedades de las víctimas
  • Los participantes detenidos en esta trama son abogados, funcionarios judiciales, procuradores, administradores de empresas y subasteros 

 

Abogados, funcionarios judiciales, procuradores, administradores de empresas y subasteros, 35 en total, han sido detenidos o imputados por la Guardia Civil por haberse puesto de acuerdo para aprovecharse de personas que no podían acabar de pagar sus hipotecas y quedarse las casas en subasta pública a bajo precio. El Grupo de Delitos Económicos de Girona ha desmantelado una red que operaba en las provincias de Girona y Barcelona. En total han detenido a 3 personas e imputado a otras 32 por diferentes delitos, como estafa, falsedad documental y alteración del precio concurso público. En total calculan que hay 13 víctimas y una decena de propiedades afectadas.

Esta operación, que se inició en el 2009, se ha hecho en dos fases. En la primera, los investigadores descubrieron que empleados de Cajamadrid, ahora Bankia, y del Banco Popular, utilizando información privilegiada y escondiéndose tras empresas que controlaban, adquirían viviendas, dos de ellas de lujo, a las que les quedaba muy poca hipoteca, pero que por culpa de la crisis sus dueños no le podían hacer frente. Después, cedían o revendían la deuda hipotecaria o crédito a un precio más elevado a un subastero, lo que les permitía obtener un beneficio.

En la segunda fase, la operación se centró en la figura de los subasteros, principalmente de la provincia de Barcelona. Los agentes descubrieron que, con uno de ellos como cabecilla, un grupo de una quincena se habían puesto en connivencia para llevarse las casas con el precio más bajo posible. Pero no actuaban solos, su conspiración era posible gracias a abogados, procuradores y a los avisos de funcionarios judiciales, que retiraban o escondían las casas interesantes de los tablones de anuncios de los juzgados, para evitar que los subasteros que no formaban parte de la trama las localizaran.

El subastero, incrementaba la deuda a los propietarios de las casas escogidas, y como no podían pagar, las casas iban a subasta. Entre ellos pactaban que ninguno pujara, por lo que se adjudicaban la casa el mismo que la subastaba y luego la revendía a un precio más elevado del que se la habían adquirido al banco. Finalizada cada operación, se daba una comisión a los demás de la trama.

El subteniente, Jose Antonio Fernández Roig ha explicado como en una de las intervenciones constataron el engaño al que se sometió a una pareja de avanzada edad de Girona, a la cual, aprovechando su precaria situación económica y anímica, se pretendía desposeer de su vivienda. En este caso, dos subasteros de Girona y Barcelona, junto con un procurador y un abogado, se pusieron en contacto con el matrimonio que debía 13.000 de los 400.000 euros de la hipoteca de su casa y les dijeron que ellos se quedarían la vivienda y se la venderían por una cantidad menor. Evidentemente, la actuación no iba en favor del matrimonio, al que pretendían dejar en la calle, “pero llegamos a tiempo y conseguimos vía judicial anular tanto la subasta como el lanzamiento”, ha indicado el subteniente.

La investigación, coordinada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Blanes, se ha saldado con 3 detenidos, todos ellos de Girona, y 32 imputados entre los que hay 4 empleados de banca, 4 abogados, un funcionario judicial, y 2 administradores de empresas y un procurador, además de subasteros.


martes, 25 de junio de 2013

La utilización de cláusulas suelo abusivas por los bancos puede ser sancionada como infracción grave por las autoridades de consumo




SANCIÓN POR USAR CLÁUSULA SUELO ABUSIVA
CON TIPO DE INTERÉS MÍNIMO DEL 2,5%
 
La sentencia 19 septiembre 2012 Tribunal C-A núm. 1 Vitoria-Gasteiz
comentada, resumida y con links a su paso por internet
Carlos Ballugera Gómez
COMENTARIO
  La Directora de Consumo del Gobierno Vasco sanciona a una Caja por usar una cláusula suelo-techo abusiva y el Juzgado Contencioso-Administrativo confirma la sanción.

  Kontsumobide considera abusiva la cláusula que establece unos límites de oscilación al interés variable del préstamo hipotecario de la vivienda del 2,50+0,40% para el suelo y del 18% para el techo[1].

  En concreto la cláusula tercera del préstamo hipotecario dispone que “En ningún caso el interés del préstamo podrá rebasar el dieciocho por ciento anual (18%)”; y la tercera-bis, “TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO.- Pactan las partes expresamente que el tipo efe interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al dos con cincuenta por ciento anual (2,50%)”.

  Consumo cree que tales límites son desproporcionados ya que mientras el suelo impide al cliente aprovecharse de las bajadas del euribor, el techo no le protege de las subidas, ya que el índice de referencia difícilmente podrá alcanzar cifras tan altas.

  El cliente en una primera queja entendía que la Caja no le había aplicado las rebajas a su favor que por vinculación se habían pactado y que, fue en lo que se fijó al contratar, lo que, por otro lado, deja ver el contenido real de lo que se negoció. Como la caja ignoró la queja, el cliente volvió a alegar que la cláusula suelo era abusiva por la excesiva diferencia entre el suelo y el techo.

  Obsérvese que la Dirección de Consumo antes de iniciar siquiera el procedimiento sancionador dio a la Caja la posibilidad de reconsiderar su postura y eliminar del contrato la cláusula abusiva.

  Con ese gesto se dejó abierta una puerta a la solución de las diferencias por la negociación en beneficio mutuo de las partes que, sin embargo, el acreedor no tuvo en cuenta escudándose en un lamentable informe del Banco de España.

  El acreedor prefirió la imposición, fruto de su prepotencia en el mercado a la composición de intereses y a la negociación. Sin embargo, la negociación y la composición de intereses más que la imposición son instrumentos mucho más adecuados a la contratación –que es la modalidad de relación elegida- y a la igual dignidad de las partes en una sociedad democrática. 
 
  Esperemos que la publicidad de la sanción y la sanción misma tengan algún efecto disuasorio, reblandezca esa prepotencia y oriente a los acreedores por la vía de la negociación y del pacto antes que la del pleito.

  Pero en este caso, la caja desechó la oportunidad de un acuerdo y mantuvo su imposición, alegando de manera paradójica que la cláusula suelo-techo no era abusiva porque fue negociada y porque el Banco de España la consideró lícita en su informe de 7 mayo 2010.

  La sentencia da la razón a la Directora de Consumo porque aunque la cláusula suelo no tiene que ser necesariamente abusiva, en el caso concreto beneficiaba mucho más al banco que al consumidor y pese a haber sido concebida como un mecanismo de protección de los intereses de las dos partes del contrato de hipoteca, en realidad provoca la desprotección de los intereses económicos del deudor.

  Además, aunque los topes de interés sirvan al mejor funcionamiento del sistema financiero dice la sentencia que ello no puede privar al consumidor de la reciprocidad con la otra parte en el contrato.

  Esta sentencia, confirma la actuación de la Administración de Consumo de la Comunidad Autónoma Vasca que impone a una Caja una sanción con publicidad ejemplarizante, en contra del uso de cláusulas suelo-techo abusivas. 
 
  La  actuación contrasta con la ineficacia en la aplicación de la regulación de la disciplina bancaria, que confiada al Banco de España en buena parte, sólo produce, en lugar de sanciones obligatorias, sólo produce recomendaciones a las entidades de crédito, que éstas pueden seguir o no.

  En este caso vemos un ejemplo de como en cumplimiento de sus obligaciones, la Administración sale en defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras y nos felicitamos por ello. Ese es un buen camino mientras haya abusos.

  La sentencia considera, de acuerdo con la resolución impugnada, que el prestamista no ha demostrado que la cláusula suelo haya sido negociada. A propósito de esa falta de prueba de la negociación la resolución dice con acierto que, si bien es cierto, que en caso de que se probara que CAJA RURAL DE NAVARRA cumplió, sin estar obligada a ello, con todas las obligaciones dispuestas por la Orden de 5 mayo 1994, dicho hecho supondría indicio de un efectivo traspaso de la información necesaria para una contratación libre y consciente por parte del prestatario, en este caso, no ha quedado acreditado que ello haya sido así. Al contrario, consta la falta de advertencia sobre el derecho a examinar el documento del contrato en el despacho notarial, y no consta, que el prestatario haya recibido información suficiente ni por parte de la entidad bancaria ni por parte del notario.

  Por otra parte, de la cadena de quejas del consumidor, primero reclama rebajas en el diferencial por vinculación y luego que se considere abusiva la cláusula suelo-techo, se ve que su interés inicial y primario en el contrato, su conocimiento y su consentimiento se centran en las rebajas del diferencial a conseguir por la vinculación con la Caja a través del cumplimiento por el cliente de las exigencias de utilizar otros servicios de la misma entidad  (domiciliaciones, tarjetas, etc.).

  Con eso se ve que la negociación es fácil de probar cuando la persona consumidora obtiene ventajas de ella, pero difícil cuando se le imponen gravámenes, porque esa segunda conducta, en un contrato en el que el consumidor tiene vetada la negociación por imposición del banco, decir que ha negociado un empeoramiento del formulario que usa el banco con los demás clientes, es una afirmación próxima a la burla.

  En el presente caso la persona consumidora ha tenido que asumir la carga de la denuncia contra el banco que financia precisamente su vivienda, situación delicada y que no gusta a nadie. Partiendo de ahí y aun después de la sentencia favorable quedan muchos interrogantes.

  1.- ¿Devolverá el banco a la persona consumidora el dinero cobrado de más por la aplicación de la cláusula suelo? 2.- ¿Podrá la entidad de crédito seguir usando la cláusula? 3.- ¿Los demás clientes de esa Caja o de otra pueden aprovecharse de esta sentencia, les afecta o tienen que ir a un juicio nuevo?

  Estas preguntas están en la calle y se las hacen los mismos interesados, uno de ellos se pregunta si después de la sentencia tendrá que ir a juicio para que le quiten el suelo, otro deudor pregunta si “se obliga a la entidad a retirar la cláusula, o si solamente paga la multa y se sigue con lo mismo”.

  En cuanto a la primera pregunta la misma resolución impugnada dice que según el apartado 2 del art. 54 Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias del País Vasco, se podrá atenuar la sanción administrativa en los casos en que quede acreditado en el correspondiente expediente, antes de que la sanción sea firme en vía administrativa, que la persona perjudicada ha sido compensada satisfactoriamente de los perjuicios causados.

  Aquí no parece darse el supuesto, pero creemos que la legislación vigente tiene vías para reclamar como la que ofrece el art. 48 TRLGDCU. El cliente deudor pudo haber pedido en el mismo procedimiento administrativo la indemnización de daños y perjuicios por la aplicación de la cláusula suelo, lo que habría obligado a la Caja a devolver lo cobrado de más.

  No nos consta que el deudor lo pidiera. Es lógico, el deudor es profano y no tiene por qué saber los detalles de la ley, por eso es necesario que el consumidor reciba la ayuda del Estado y de las asociaciones consumeristas.

  El Estado debe brindar esa asistencia de oficio y las asociaciones pueden ayudar y deben hacerlo a través de su legitimación colectiva para reclamar la nulidad de las cláusulas suelo-techo por abusivas.

  En este caso y con esa ayuda el deudor pudo pedir la devolución de las cantidades cobradas de más por la Caja al amparo del art. 48 TRLGDCU. Ello no le garantiza automáticamente la satisfacción de su derecho, porque es una batalla que ha de librarse y ganarse, pero en el juego de los intereses patrimoniales no queda otro camino que la reclamación frente a los abusos[2].

  Como hemos visto, todavía nos queda la duda de si la Caja podrá seguir usando la cláusula suelo. Mientras la misma no retire esa estipulación del contrato, el límite en apariencia seguirá siendo obligatorio para las partes y la persona consumidora sufrirá el perjuicio.

   Entretanto el deudor también podrá seguir denunciando la infracción y la reincidencia en la misma de la entidad de crédito, pero mientras la cláusula no sea declarada nula por abusiva por un juez civil o mercantil la Caja tenderá a ampararse en el contrato para aplicar la cláusula suelo.

  En resumen, el deudor para quitar la cláusula suelo y librarse de ella pero manteniendo la vigencia del resto del contrato tiene que ir a pleito. Pese a la proclamación del art. 6 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas de que las mismas no vincularán a las personas consumidoras, éstas tienen que ir a juicio y asumir la muy pesada carga del mismo para librarse de los abusos. Por eso necesitan de la ayuda del Estado social y de las asociaciones de personas consumidoras. Esa ayuda es crucial.

  En nuestro caso, creemos que la sentencia firme que proclama y basa su fallo en el carácter abusivo de una cláusula suelo-techo tiene efectos "ultra partes", es decir se puede aplicar a otros casos por la vía de la prejudicialidad que produce la cosa juzgada material en su aspecto positivo.

  Lo decidido por un juez con carácter firme sobre un caso parecido juega como una especie de precedente en otros procesos semejantes, de modo que la cosa juzgada material en su aspecto positivo “impide que los Tribunales, en éste ulterior proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una resolución que haya adquirido firmeza[3]”.

  Se habla de procesos ulteriores con los mismos sujetos. En los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación por razón del concepto legal de las condiciones generales, se ha cambiado el alcance de la relatividad del contrato.

  Las condiciones generales son cláusulas predispuestas "para una pluralidad de contratos", de modo que de un lado de la relación contractual está el predisponente, pero del otro una pluralidad de adherentes, cada uno con su contrato. 
 
  A los efectos que aquí interesan y en punto a determinar el alcance de la cosa juzgada material en su aspecto positivo todos y cada uno de los adherentes son una misma persona que sufre los efectos de una misma cláusula predispuesta "para una pluralidad de contratos".

  Incluso existiendo identidad de contenido incorporado al contrato por adhesión en forma de condiciones generales de la contratación cabe predicar esa vinculación de la cosa juzgada también para otros predisponentes que usen la misma cláusula, extendiéndose la vinculación desde luego a favor de sus correspondientes adherentes.

  Pero la persona consumidora para hacer valer su derecho tendrá que ir a juicio y alegar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo-techo, en este caso declarada en la sentencia que comentamos. Parece que el consumidor no puede libarse del pleito. Si ello es así queda aún más justificada la necesidad de ayuda de oficio del Estado social y de las asociaciones y corporaciones de defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras.

  Aunque no todo van a ser inconvenientes. Pese a quien le pese, en punto a los efectos de las sentencias, se produce una paradoja y un efecto de discriminación positiva a favor de las personas consumidoras, que pueden aprovecharse, por la vía de la prejudicialidad, de las sentencias que les favorezcan, sin que por el contrario, les afecten las que les perjudiquen.

  También nos preguntamos si a la vista de la sentencia los servicios de consumo autonómicos no pueden iniciar inspecciones sistemáticas sobre las entidades de crédito a fin de comprobar si existen cláusulas suelo-techo abusivas y poner los medios coercitivos precisos para que se eliminen.

  Y detrás de cada pregunta una nueva. ¿Por qué las entidades que tienen legitimación legal para defender los intereses económicos de las personas consumidoras y ejercitar acciones colectivas no la usan en esa defensa y demandan la eliminación de las cláusulas suelo-techo abusivas o se adhieren a las demandas ya presentadas?

  Vamos a ver una sentencia importante por el paso dado pero también por lo que supondrá para el futuro: Por las normas vigentes en la contratación masiva y por el principio constitucional de protección de las personas consumidoras y adherentes de los arts. 9.2 y 51 CE, la sentencia conseguida por este deudor concreto le valdrá y aprovechará a otros deudores de ese mismo acreedor por esa misma cláusula predispuesta e impuesta en otros contratos, e incluso por una cláusula semejante frente a otros acreedores, aunque para ello el cliente tenga que poner su propia y particular reclamación.
 
 
LA SENTENCIA
 
  Esta sentencia desestima recurso contencioso-administrativo de CAJA RURAL DE NAVARRA frente a la multa de 5.000 € con publicación de la misma por ejemplaridad que le impuso la Directora de Consumo del Gobierno Vasco por la comisión de una infracción grave de utilización de una cláusula suelo abusiva en un préstamo hipotecario que establecía un límite mínimo de variabilidad del tipo de interés de 2,50%+0,40 si el prestatario asume todas o la mayoría de las vinculaciones establecidas en el contrato y un límite máximo de un 18%.
 
 
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
 
EL CASO
 
I.- LOS HECHOS
 
  1.- EL 4 noviembre 2009, el deudor persona consumidora en un préstamo hipotecario de financiación de su vivienda, presenta reclamación frente a CAJA RURAL DE NAVARRA en la que manifiesta no estar de acuerdo con el tipo de interés a aplicar sobre el préstamo hipotecario en el siguiente periodo por no habérsele aplicado bien al diferencial los descuentos por vinculación pactados.
  El 10 mayo 2010 amplía su reclamación diciendo que «Quiero hacer constar que considero que las cláusulas por las que la entidad ha puesto límites al tipo de interés son abusivas ya que existe una gran desproporción entre el suelo y el techo».
  2.- El 28 mayo 2010, desde el Área de Consumo de Álava se remite a CAJA RURAL DE NAVARRA, escrito en el que se exponen la razones por las que esa administración considera abusivas las «cláusulas suelo y techo» incluidas en el préstamo hipotecario, invitándola a reconsiderar su postura y advirtiendo que la inclusión de las mencionadas cláusulas, de la manera que se ha llevado a cabo, puede ser constitutiva de infracción en materia de consumo.
  3.- El 12 de agosto 2010, CAJA RURAL DE NAVARRA alega en contra:
- Que las cláusulas suelo y techo incluidas en el préstamo hipotecario son el resultado de pactos específicos con el cliente, que no son iguales en todos los casos sino que se negocian individualmente en cada caso, por lo que no nos encontramos ante contratos de adhesión.
- Que según informe del Banco de España dichas cláusulas no se consideran ilegales ni abusivas.
  4.- El 4 julio 2011 la Directora de Consumo dicta resolución por la que se sanciona a CAJA RURAL DE NAVARRA con una multa de 5.000 euros por la comisión de una infracción grave y a publicar la sanción impuesta, por razones de ejemplaridad.
  5.- Contra dicha resolución CAJA RURAL DE NAVARRA, formula recurso de alzada en el que se reitera su anteriores alegaciones y añade otras dos, a saber: la relativa a la errónea aplicación de la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, por considerar que ha quedado acreditado que su representada no ha infringido un solo precepto de la normativa de consumidores y usuarios que pueda ser generador de infracción administrativa y la relativa a la sanción de publicación, por considerar que vulnera su derecho de defensa. Dicho recurso de alzada fue desestimado por Orden de 2 octubre 2011 del Consejero de Sanidad y Consumo, que es objeto del presente procedimiento.
 
II.- LAS NORMAS APLICABLES
 
  La caja alega que no ha infringido un solo precepto de la normativa de consumidores y usuarios que pueda ser generador de infracción administrativa y la sentencia considera aplicables los siguientes preceptos, de modo que si la cláusula suelo resulta abusiva la actuación de la Caja es infracción de consumo:
  1.- El art. 50.4 g) Estatuto de las Personas Consumidoras del País Vasco que considera infracciones de consumo la inclusión, en las condiciones generales de los contratos, de cláusulas que limiten o vulneren los derechos reconocidos a las personas consumidoras por las disposiciones aplicables.
  2.- Se consideran cláusulas limitativas o vulneradoras de derechos reconocidos a las cláusulas abusivas definidas como tales por el art. 10 bis LGDCU, hoy art. 82.1 TRLGDCU, por faltar también a los requisitos del art. 10.1 LGDCU, actuales arts. 80.1.I y 82.2 y 3 TRLGDCU.
  Tras los razonamientos que veremos sobre el carácter abusivo de las cláusulas techo, la sentencia concluye que siendo las cláusulas de techo y suelo configuradas en el contrato de préstamo hipotecario ciertamente abusivas, dicha conducta integra el tipo previsto en el art. 50.4 g) Ley 6/2003, al perjudicar los derechos del prestatario y consumidor.
 
 
CUESTIONES DEBATIDAS
 
  La cuestión decisiva que justifica la aplicación de la normativa señalada es la consideración o no como abusiva de la cláusula suelo que se debate. Junto a ella se plantea en segundo lugar, si la infracción consistente en la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato es o no grave. Nos centramos en la primera cuestión.
  Son tres los requisitos que legalmente se exigen para considerar una cláusula como abusiva, a saber: que la cláusula no haya sido negociada individualmente; que la actuación del profesional sea contraria a la buena fe; y que la cláusula ocasione un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato, en perjuicio del consumidor.
 
  1.- CÓMO SABER EN UN CONTRATO POR ADHESIÓN QUE UNA CLÁUSULA ES NEGOCIADA.-   

Con respecto al primero de los requisitos, la falta de negociación de la cláusula de limitación minina de la variación del tipo de interés, la recurrente no ha llevado a cabo actividad probatoria suficiente que acredite que la cláusula de suelo haya sido negociada individualmente en el presente caso, pues aunque la misma se incluye en la oferta vinculante entregada al prestatario esto no es más que el cumplimiento de lo exigido por la Orden Ministerial de 5 mayo 1994.
  La ejecución de las obligaciones formales establecidas en la OM no implica que se despliegue una verdadera fase de negociación entre entidad financiera y consumidor tendente a la inclusión o no de determinadas cláusulas.
  Es más tal como resulta de la propia orden las cláusulas del tenor de la aquí examinada son prerredactadas en todo caso por la entidad financiera que posteriormente la incorpora primero a la oferta vinculante a la que se refiere el art. 5 y posteriormente a la escritura del préstamo, cuyo contenido presume la norma ha de coincidir con la oferta vinculante hasta el punto de imponer el art. 7 la obligación [del notario] de informar al cliente de cualquier divergencia entre uno y otro documento, en lo afectante a las cláusulas financieras.
  Desprendiéndose de la propia norma qué estamos ante cláusulas prerredactadas corresponde al predisponente acreditar que la cláusula ha sido objeto de negociación individual y desde luego de la aplicación de la OM se llega a la conclusión contraria, pues como señalaba en un supuesto semejante la Sentencia del juzgado Mercantil de León de 11 marzo 2011, precisamente presupone que las citadas son redactadas previamente por la propia entidad financiera. Es más no está de más recordar que la OM 1994 también se refiere a las cláusulas de redondeo, respecto de las que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones considerando que se trataría de una condición general de la contratación (por todas Sentencias de 20 diciembre 2010 y 2 marzo 2011).
  El hecho alegado por la recurrente de la existencia de contratos en los que no se establece cláusulas de limitación de la variación del interés variable o de otros contratos en los que se fijan unos límites máximos o mínimos distintos, no permite [considerar probada la negociación]. En este sentido debería haberse acreditado que esa posibilidad real de negociación se da en un porcentaje significativo de los contratos suscritos.
 
  2.- ¿LA CLÁUSULA SUELO-TECHO ES O NO CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN?

  En cuanto si dicha cláusula «suelo- techo» debe ser considerada o una condición general de la contratación o cláusula no negociada individualmente y, si constituye un elemento esencial o no del contrato, existen dos posturas doctrinales enfrentadas.
  Una, niega que a los elementos esenciales de los contratos, como es el precio libremente pactado con el consumidor, se los pueda calificar de condiciones generales de la contratación.
  Otra, adoptada por otro sector doctrinal y por reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que considera que aunque afectase a un elemento esencial del préstamo, ello no implica que haya sido negociada individualmente, puede ser una condición general de la contratación y como tal debe ser revisada por los tribunales.
  [A este segundo criterio se acoge la sentencia, que considera a la cláusula suelo como condición general y revisable por los tribunales aunque afecte e elementos esenciales del contrato].
 
  3.- FALTA DE RECIPROCIDAD DE LA CLÁUSULA Y MALA FE DE LA CAJA.- 

Afirmada La existencia condición general de la contratación procede entrar en el examen de abusividad en el contenido de la misma.
  La existencia de una cláusula limitativa de la variación del tipo de interés variable, per se no puede considerarse abusiva. Según el informe del Banco de España en torno a las causas del uso de las acotaciones a la variación de los tipos, la causa básica de las limitaciones al descenso de los tipos de interés es mantener un rendimiento mínimo de los préstamos hipotecarios que permita a las entidades resarcirse de sus costes [costes del dinero y gastos de estructura].
  Pero los efectos beneficiosos de la utilización de una determinada cláusula financiera para el buen funcionamiento del sistema [la cláusula suelo], no pueden proyectarse a la relación jurídica individual con el consumidor, si la aplicación de dicha cláusula dentro de esa relación jurídica individual rompe la debida reciprocidad existente entre las partes.
  A fin de valorar la denunciada desproporción debe estarse al criterio impuesto en el art. 82.3 LGDCU, que obliga al análisis del contexto. Y es precisamente el presente marco contextual financiero el que permite extraer como conclusión del examen de la evolución del índice tomado como referencia en la cláusula (Euribor) que desde un punto de vista estadístico pueda calificarse de irreal la posibilidad de incremento de dicho índice por encima del 18% en el que la recurrente ha fijado el límite superior.
  De hecho, una hipótesis de evolución alcista del Euribor más allá del 18% no puede sino considerarse ajena a la realidad, y ello por razón de la imposibilidad de absorción por el mercado, en la medida en que buena parte de los prestatarios, habitualmente endeudados por la adquisición de vivienda en una proporción irracional de sus ingresos, carecerían de capacidad económica para hacer frente a tales cuotas, y las entidades de crédito verían más que reducida su principal fuente de ingresos, centrada en la venta de productos financieros y en particular de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, y seriamente amenazada su cuenta de resultados.
  En este caso, atendiendo a que el límite mínimo del tipo de interés se fija en 2,50% + 0,40 si el prestatario asume todas o la mayoría de las vinculaciones establecidas en el contrato y que el límite máximo se establece en un 18%, resulta evidente que esto produce un desequilibrio entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes, pues por una parte mientras que la cláusula de suelo se ha activado en varias ocasiones durante la vida del préstamo, no así la cláusula de techo, quedando la misma muy lejos del máximo alcanzado por el índice de referencia, el Euribor, el 5,5%, y siendo improbable que dicho máximo se alcance.
  Las anteriores consideraciones, son la ratio decidendi fundamental de la apreciación del carácter abusivo de la condición general denunciada y cuentan con el respaldo del informe emitido por el Banco de España, antes referido, cuando expresa (pg. 21 del boletín) que acusa la falta de efectividad protectora de los techos.
  En conclusión, pues, se constata una falta de semejanza entre las acotaciones al alza y a la baja por la recurrente en el préstamo hipotecario suscrito a interés variable, por lo que en definitiva, constatada tal falta de semejanza, debe la misma reputarse determinante de un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, y en todo caso de la falta de reciprocidad en el contrato, circunstancias que añadidas a la obvia mala fe que preside la actuación de la demandada y que resulta de la predisposición e imposición de un instrumento de cobertura de riesgo irreal, no cabe sino calificar de abusiva, y por tanto nula de pleno derecho, la condición general objeto de impugnación.
 
  4.- CALIFICACIÓN DE LA SANCIÓN COMO GRAVE.-  

La sanción se califica de grave correctamente por la desproporción entre los límites de variabilidad que deja desprotegido al deudor frente a eventuales alzas de los tipos.
  La desproporción se ha hecho efectiva de modo perjudicial para el consumidor al activarse la cláusula suelo durante el 54% de la vida del contrato mientras que el límite superior no protege de las alzas al deudor cuya capacidad de pago puede verse en peligro por alzas pequeñas de los tipos de interés.
 
LA SENTENCIA EN INTERNET
- El texto de la sentencia.
LAS LEYES EN JUEGO
- Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
- Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias (art. 50.4 g).
- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (art. 49.1 i).
PRENSA
- La justicia avala la sanción impuesta por kontsumobide a caja rural de navarra por incluir cláusulas abusivas en un préstamo hipotecario.
- Un juzgado de Vitoria avala una sanción del Gobierno vasco a Caja Rural por "cláusulas abusivas" en una hipoteca.
LA CALLE
- Las preguntas de un cliente.
- Óscar se pregunta si tiene que ir a juicio para librarse de la cláusula suelo.
LA DOCTRINA
- Comentario de Encarna Cordero.
- Comentario de Pedro Yanes Yanes.
UN INFORME LAMENTABLE
- Informe del Banco de España (pg. 12).
 

[1] De la sentencia resulta ser ese el suelo, aunque de la cláusula de la escritura resulta un límite inferior.
[2] Art. 48 TRLGDCU. Reposición de la situación alterada por la infracción e indemnización de daños y perjuicios
Conforme a lo previsto en el artículo 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor que serán determinados por el órgano competente para imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción, quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial.
[3] Vid. Ceres Montes, J. F., “PREJUDICIALIDAD”, en Enciclopedia Jurídica La Ley, pg. 3.

sábado, 22 de junio de 2013

El Gobierno suprimirá el Instituto Nacional de Consumo justificando dicha actuación en el ahorro presupuestario



El Instituto Nacional de Consumo (INC) aparece entre los organismos que serán suprimidos, integrándose en la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición (AESAN), según el informe CORA sobre la reforma de las Administraciones Públicas.

La supresión del Instituto Nacional de Consumo se enmarca en el proceso de progresiva degradación que ha vivido este organismo, a quien no se le dotó de competencias efectivas en defensa del consumidor (sin capacidad sancionadora) y cuyo presupuesto se destinaba en casi en su totalidad al pago de subvenciones y nóminas.

Ello revela y desenmascara la absoluta falta de compromiso gubernamental con la defensa de los consumidores y usuarios afectados con intensidad creciente en fraudes escandalosos y actuaciones ilícitas que revelan la indefensión de los ciudadanos y la omisión de los poderes públicos de su obligación de proteger eficazmente los legítimos intereses económicos y sociales de aquéllos. 

Los casos "Forum Filatélico"y "Afinsa",  la venta masiva de "participaciones preferentes" o la inclusión indiscriminada de "cláusulas suelo" son ejemplos ilustrativos de la inoperancia institucional y denotan la imperiosa necesidad de contar con un órgano estatal e independiente de vaivenes políticos que ponga orden en esta jungla en la que los poderes económicos actúan como verdaderos predadores respecto al rebaño ciudadano,  regido por un pastor consentidor o, al menos,  complaciente.

La integración de los restos del Instituto Nacional de Consumo en la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición no deja de ser un disparate (las competencias en consumo abarcan mucho muchas más materias que las propiamente relacionadas con el control sanitario de los alimentos) y esperemos que más temprano o tarde se rectifique, surgiendo un nuevo instrumento que sea verdaderamente eficaz a la hora de proteger los intereses de los consumidores.

jueves, 13 de junio de 2013

EL FINAL DE LAS CLÁUSULAS SUELO. EL TRIBUNAL SUPREMO ELIMINA Y CONDENA A LA BANCA A NO UTILIZAR ESTAS CLÁUSULAS ABUSIVAS





Los jueces están complicando la vida a los bancos. Las últimas sentencias, tanto las de España como las europeas, están obligando a modificar sus normas y sus contratos, considerados en muchos casos abusivos. El último golpe, para una parte del sector, lo han recibido del Tribunal Supremo, que este miércoles aclaró en un auto una sentencia que ya había señalado el 9 de mayo que las cláusulas suelo (los topes aplicados a los intereses hipotecarios para evitar que se reduzcan llegado un límite incluso aunque baje el euríbor) no son válidas si su inclusión en el contrato del préstamo no fue completamente transparente. El efecto inmediato es que la cláusula suelo dejará de aplicarse en cientos de miles de hipotecas.

El tribunal dictó su sentencia el 9 de mayo tras un recurso presentado por Ausbanc. Este miércoles ha respondido a las aclaraciones solicitadas por el BBVA, Novagalicia y la cooperativa Cajamar. Estas tres entidades habían sido condenadas por aplicar estas cláusulas sin explicarlas con suficiente transparencia a sus clientes. La sentencia declaró nulas sus cláusulas por seis razones como la falta de información suficiente, de advertencias sobre el coste comparativo con otros productos, la relación entre suelo y techo...

La banca preguntó si se debían producir todas esas circunstancias a la vez o ya era nulo si existían algunas de ellas. La respuesta del Supremo ha sido clara: solo con que hubiera alguna, el contrato quedaba anulado.

El BBVA estaba esperando esta aclaración de los jueces para tomar medidas tajantes: anunció que dejará de aplicar las cláusulas suelo de las 425.000 hipotecas que tienen esta condición, con efectos desde el 9 de mayo. El suelo medio que aplica es del 2,8%. El euríbor está en el 0,50%, índice al que se suma entre 0,5 y un punto, de forma que para muchos clientes la medida supondrá un descuento de entre 1,8 y un punto en la hipoteca, una gran noticia para sus clientes.

Un ahorro medio de 82 euros al mes

El banco estima que con la situación actual del euríbor a un año la aplicación de esta medida reducirá los ingresos en unos 35 millones mensuales. Si se anualizara el cálculo, algo que no es exacto porque dependerá de la evolución del índice, la entidad ingresaría 420 millones menos, una cantidad muy alta teniendo en cuenta la caída de ingresos producida por la reducción de créditos. Teniendo en cuenta el número de hipotecas afectadas y el impacto para el banco, una simple división muestra que el ahorro medio para las hipotecas afectadas es de unos 82 euros mensuales, 988 euros al año. Obviamente, el impacto es mayor cuanto menores son los tipos de interés y viceversa.

Cajamar también anunció la supresión de esas cláusulas y falta por pronunciarse Novagalicia NCG Banco, la entidad controlada por el Estado. Fuentes financieras consideran que será muy difícil que no siga los pasos de las otras condenadas por lo difícil que resultará explicar que unos lo hacen y otros no. Novagalicia podría revisar contrato por contrato para determinar en cuál existe abuso. Sin embargo, esta decisión también podría provocarle una oleada de demandas por parte de los clientes, lo que se sumaría a la difícil situación que vive la entidad por las cuantiosas quejas de los ahorradores que invirtieron en preferentes.

Ahora la incógnita está en saber qué harán los competidores que no están afectados por la sentencia. “Jurídicamente no están obligados. Sin embargo, existen otras variables distintas de las jurídicas, como las comerciales y las reputacionales, que analizarán con cuidado los bancos con cláusulas suelo”, comenta un experto jurídico de una consultora que pide el anonimato.

En España hay unos 1,7 millones de hipotecas con cláusulas suelo, según los datos que se facilitaron al Senado en 2010. Eso supone casi una de cada tres hipotecas.

Lo que nadie duda es que desde el punto de vista comercial va a ser difícil de justificar estas cláusulas para otras entidades, y más en un sector donde la relación con los clientes se ha tensado mucho por la crisis y los rescates. Otros también apuntan de que lo que haga el BBVA afectará a todos por su alta cuota de mercado. Banco Santander y La Caixa, las otras dos mayores entidades españolas, no aplicaban cláusulas suelo a sus hipotecas.

Sin efectos retroactivos

La sentencia no tiene efectos retroactivos, por lo que no afectará a los pagos ya efectuados. Es decir, los bancos no devolverán lo cobrado de más a los clientes en aplicación de unas cláusulas que el Supremo ahora considera nulas. El presidente de la asociación de usuarios de bancos, cajas y seguros Adicae, Manuel Pardos, considera que el Supremo debería sentar doctrina también sobre los resarcimientos por cláusulas suelo ilícitas incluidas en contratos hipotecarios y auguró posibles demandas colectivas.
El auto indica, además, que los suelos son nulos incluso si el cliente se benefició “durante un tiempo” de caídas en el euríbor. Es decir, que aunque no se tratara al 100% de un plazo variable disfrazado de uno fijo (porque hasta llegar al suelo, si hubiera existido alguna variación de los intereses), también puede ser anulada.
El Supremo añade también que meros “formalismos carentes de eficacia, como puede ser la lectura del contrato por parte del notario”, no pueden sustituir el “perfecto conocimiento” de todos los términos del contrato, imprescindible para que el consumidor decida si firma o no firma el contrato hipotecario. Otro golpe a la credibilidad de la banca.


Fuente:
http://economia.elpais.com/economia/2013/06/12/actualidad/1371056325_319530.html