viernes, 14 de marzo de 2008

SEGURIDAD DE LOS PRODUCTOS: BREVE ANÁLISIS DEL REAL DECRETO 330/2008



BREVE ANÁLISIS DEL REAL DECRETO 330/2008, DE 29 DE FEBRERO, POR EL QUE SE ADOPTAN MEDIDAS DE CONTROL A LA IMPORTACIÓN DE DETERMINADOS PRODUCTOS RESPECTO A LAS NORMAS APLICABLES EN MATERIA DE SEGURIDAD DE LOS PRODUCTOS


Dicha disposición fue impulsada a través de una moción del Senado en la que se instó al Gobierno a detallar una relación de productos sensibles en materia de seguridad y a reforzar los controles existentes en la frontera española, respecto a la importación de dichos productos.

En el fondo de lo que se trata es de intentar controlar estos productos antes de que entren en los canales de comercialización, toda vez que se revela ineficaz un control de productos potencialmente inseguros cuando estos están a la venta en múltiples establecimientos ubicados en distintas Comunidades Autónomas.

La norma refuerza las competencias del Servicio de Inspección del Comercio Exterior (SOIVRE) dependiente de la Secretaría General de Comercio Exterior adscrita, a su vez, al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

El Servicio de Inspección del Comercio Exterior, existente en las direcciones territoriales y provinciales de Comercio dependientes de la Administración del Estado deberá efectuar (art. 2) con carácter previo al despacho a libre práctica (esto es, al otorgamiento de su salida en aduana), actuaciones de control en materia de seguridad y etiquetado de los productos a importar que se mencionan en el Anexo I de la norma.

Los productos citados en el Anexo I, comprenden, entre otros, diversos productos textiles, calzado, accesorios eléctricos y juguetes.

El importador de las mercancías, o su representante, notificará a la respectiva dirección territorial o provincial de Comercio los envíos procedentes de terceros países, a los efectos de que se puedan efectuar controles con la suficiente antelación.

El control no resulta obligatorio en todos los casos, ya que se establece (art. 5) que, a la vista de las notificaciones de importación recibidas y en función del análisis de riesgo que conlleve la operación o, en su caso, de las comunicaciones que se efectúen por el Instituto Nacional de Consumo, el SOIVRE "determinará la procedencia de llevar un control de las mercancías".

En caso de efectuarse, dicho control podrá ser documental, comprobando que el producto va acompañado de la documentación exigible por la normativa de seguridad o físico, dirigido a comprobar las características del producto.

Las mercancías que no cumplan los requisitos de seguridad que les sean aplicables serán declaradas "no conformes", no emitiéndose el Número de Referencia Completo (NRC) y no autorizándose su despacho aduanero. Se debe comunicar al Instituto Nacional de Consumo información sobre todos los productos declarados "no conformes", a los efectos de la adopción de las medidas necesarias que impidan su puesta en el mercado.

Sin perjuicio de lo anterior, también podrán ser declaradas no conformes las mercancías que no cumplan los requisitos obligatorios de etiquetado o marcado, o cuando éste no se corresponda con las características u origen real del producto sometido a control.

La norma (art. 6.5) también establece que, cuando se detecten incumplimientos subsanables, se pueda permitir el despacho de la mercancía "con el compromiso firmado de no comercializarla hasta que las irregularidades se hayan subsanado y las autoridades de control de mercado hayan comprobado dicha subsanación". En ese caso el SOIVRE comunicará al Instituto Nacional de Consumo dicho despacho para su seguimiento y comprobación del compromiso asumido, debiendo notificarse por parte del INC al SOIVRE las actuaciones practicadas y los resultados obtenidos.

Finalmente, cabe exponer que esta norma entrará en vigor el próximo 12 de junio.

RESEÑA LEGISLATIVA (SEMANAS 10/08-12/08)




LEGISLACIÓN ESTATAL


Instrumento de ratificación del Protocolo numero 12 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Número 177 del Consejo de Europa), hecho en Roma el 4 de noviembre de 2000.

Revisión del Reglamento Sanitario Internacional (2005), adoptado por la 58.ª Asamblea Mundial de la Salud celebrada en Ginebra el 23 de mayo de 2005.

Real Decreto 163/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica del Principado de Asturias.

Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas.

Real Decreto 225/2008, de 15 de febrero, por el que se completa la aplicación del modelo comunitario de clasificación de las canales de vacuno pesado y se regula el registro de los precios de mercado.

Real Decreto 226/2008, de 15 de febrero, por el que se regulan las condiciones de aplicación de la normativa comunitaria de comercialización de huevos.

Real Decreto 265/2008, de 22 de febrero, por el que se establece la lista marco de establecimientos registrados para la exportación de carne y productos cárnicos.

Real Decreto 266/2008, de 22 de febrero, por el que se modifica la Confederación Hidrográfica del Norte y se divide en la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil y en la Confederación Hidrográfica del Cantábrico.

Real Decreto 322/2008, de 29 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico.

Real Decreto 330/2008, de 29 de febrero, por el que se adoptan medidas de control a la importación de determinados productos respecto a las normas aplicables en materia de seguridad de los productos.

Real Decreto 331/2008, de 29 de febrero, por el que se aprueba el Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia.

Orden PRE/507/2008, de 26 de febrero, por la que se incluye la sustancia activa fluoruro de sulfurilo en el anexo I del Real Decreto 1054/2002, de 11 de octubre, por el que se regula el proceso de evaluación para el registro, autorización y comercialización de biocidas.

Orden PRE/508/2008, de 26 de febrero, por la que se modifican los anexos II de los Reales Decretos 569/1990, de 27 de abril y 280/1994, de 18 de febrero, por los que se establecen los límites máximos de residuos de plaguicidas y su control en determinados productos de origen animal y vegetal, respectivamente.

Orden EHA/564/2008, de 28 de febrero, por la que se modifica la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

Orden EHA/596/2008, de 5 de marzo, por la que se regulan determinados aspectos del régimen jurídico del depositario de instituciones de inversión colectiva, y se concreta el contenido de los estados de posición.

Orden INT/624/2008, de 26 de febrero, por la que se regula la baja electrónica de los vehículos descontaminados al final de su vida útil.

Orden FOM/646/2008, de 28 de febrero, por la que se modifica el Reglamento para la construcción de aeronaves por aficionados, aprobado por la Orden del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, de 31 de mayo de 1982.

Resolución de 26 de febrero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, sobre el método de cálculo de la rentabilidad de los planes de pensiones.


LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

Sin datos de interés.


NORMATIVA COMUNITARIA

martes, 11 de marzo de 2008

15 DE MARZO, DIA MUNDIAL DEL CONSUMIDOR


UN POCO DE HISTORIA SOBRE EL MOVIMIENTO CONSUMERISTA

Adoptándose el 15 de marzo como día del consumidor, resulta de interés efectuar una breve reseña de la historia del movimiento consumerista.

La preocupación por atajar situaciones de desequilibrio entre empresas y consumidores finales ha existido desde el nacimiento del Derecho, encontrándonos ya en el Derecho Romano con normas jurídicas tendentes a paliar estos desequilibrios.

Sin embargo, no es hasta el desarrollo de la industrialización cuando se puede hablar del nacimiento del movimiento consumerista, al surgir las condiciones necesarias para la aparición de una concienciación colectiva sobre los derechos que debían poseer los consumidores. Dichas condiciones fueron la fabricación masiva o en serie de productos que origina la posibilidad de generar riesgos para la salud y seguridad, debido la intensificación de los medios de producción buscando la máxima rentabilidad, el empleo de contratación con cláusulas de general aplicación poco equitativas y sin capacidad alguna de ser negociadas o el empleo de técnicas de persuasión publicitaria que buscan directa o subrepticiamente el consumo masivo de productos y servicios.

Teniendo en consideración esta situación, a principios del siglo XX surgieron organizaciones de consumidores que trataron de defender los derechos colectivos de éstos, resultando la aparición de estas asociaciones el acontecimiento que va a suscitar que, por parte de los Estados, se comience a institucionalizar su defensa a través, en primer lugar, de una legislación específica -Derecho de Consumo- y, posteriormente, a través de la creación de organismos e instituciones oficiales encargadas de velar por el cumplimiento de dicha legislación.

La primera asociación de consumidores conocida fue la Liga de Consumidores creada en Nueva York en 1891 en la que participó activamente Jeannette Ranking que fue la primera mujer elegida a la Cámara de Representantes de Estados Unidos e impulsora de medidas legislativas sobre protección de los derechos de las mujeres e infancia.

Curiosamente, el fortalecimiento de los movimientos en defensa de los consumidores se produce por la aparición de dos libros.

En 1927, se publicó “What is your Money's Worth” (que se podría traducir como “Cuál es el valor de su dinero”). En dicho libro cuya autoría corresponde conjuntamente al economista Stuart Chase y al ingeniero Frederick J. Schlink, trabajadores de la Nacional Bureau of Standard y fundadores, se advertía sobre las prácticas abusivas para incitar a la venta de productos y se denunciaban las técnicas de publicidad engañosa. El éxito de ventas de esta publicación, propició, a su vez la creación de una revista denominada “Boletín del Consumidor”, en la que se publicaban los resultados de pruebas sobre calidad y comparativas del precio de productos comercializados.

En 1957 se publicó, con gran éxito de ventas, “The Hidden Persuaders” (Los persuasores ocultos). En esta obra, cuyo autor es el sociólogo Vance Packard, se denunciaban las técnicas de manipulación del subconsciente utilizadas por la industria publicitaria y el empleo de la publicidad como mero instrumento de creación de necesidades al servicio del mercado.

El 15 de marzo de 1962, se produjo el hecho más conocido de la historia del movimiento consumerista y que va a determinar la celebración del día del consumidor. En dicha fecha, el entonces Presidente Kennedy proclamó por primera vez, en un Mensaje al Congreso de los Estados Unidos, los derechos básicos de los consumidores siendo el primer documento oficial en el que se enumeran de una forma explícita aquéllos: derecho a la seguridad en el consumo de productos y utilización de servicios, derecho a una información correcta y adecuada, a la representatividad a través de las asociaciones que se creen para defender sus intereses y a disponer de los medios adecuados para la protección jurídica de dichos intereses, dentro del denominado “Estado de Bienestar”. Por ello, ese día se ha fijado como Día Mundial del Consumidor.

Pese a todo, la defensa eficaz de un colectivo que abarca la totalidad de la población -“consumidores, somos todos”, recordaba Kennedy en su Mensaje-, va a resultar una asignatura pendiente ya que aún no se había percibido la importancia de crear, mantener y consolidar un sistema público capaz de velar por una defensa eficaz de los derechos de los consumidores y que pudiese ofrecer un marco de confianza en el que se puedan desenvolverse las actividades económicas.

Ejemplo de ello es que las políticas específicas en materia de defensa del consumidor comienzan su lenta singladura en Europa en la década de los años 70 con la promulgación en Gran Bretaña de normas como la Trade Description Act (1968) sobre etiquetado de productos, la Fair Trading Act (1973), que creó la Office of Fair Trading (OFT), oficina reguladora del comercio del Reino Unido, o la Consumer Protection Act (1974). En Francia destaca la Ley Royer de 1973, reguladora en materia de comercio interior y artesanía, y en Alemania se promulgó la ley reguladora de las condiciones generales de contratación (AGBG) el 9 de diciembre de 1976.

Desgraciadamente el nacimiento del derecho de consumo en nuestro país vino asociado con el envenamiento masivo causado por la ingesta de aceite de colza desnaturalizado, suceso conocido como “el caso de la colza” y que afectó a miles de personas.

Fue precisamente dicho hecho quien movió al legislador español a promulgar la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores, norma refundida en el vigente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y que posibilitó la aplicación de las previsiones establecidas en el artículo 51 de la Constitución que establece la obligación de que todos los poderes públicos (ejecutivo, legislativo y judicial) protejan, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los consumidores, la promoción de la información y educación de éstos, el fomento de sus organizaciones y el reconociendo de las mismas a ser oídas en las cuestiones que les puedan afectar.

La coyuntura política nacional de aquel momento preocupada por otras tareas -entre las que se encontraba la construcción de lo que se denominó “Edificio Autonómico- no consideró como una de sus prioridades la política de defensa de los consumidores. Tampoco existía un interés desmesurado en una materia que quedaba “en campo de nadie”, toda vez que la defensa del consumidor no era una materia contemplada en el artículo 149.1 de la Constitución como materia exclusiva del Estado, ni tampoco incluida en la lista de materias prevista en el artículo 148.1 sobre las que las Comunidades Autónomas pudiesen asumir competencias. En la práctica ello significaba que las Comunidades Autónomas podrían asumir las competencias legislativas y ejecutivas sobre la defensa del consumidor, si así viniese contemplado en sus Estatutos de Autonomía.

El afán de asumir competencias de las autonomías con recientes Estatutos de Autonomía aprobados tratando de igualarse a las mal denominadas “Comunidades Autónomas históricas”, que ya habían asumido la competencia en materia de defensa del consumidor en sus respectivos Estatutos, propició que todas las Comunidades Autónomas asumiesen en sus Estatutos la competencia en materia de defensa del consumidor, bien con carácter exclusivo o asumiendo en un primer momento sólo funciones ejecutivas sumándose posteriormente, a través de la reforma estatutaria efectuada en 1999, competencias de desarrollo legislativo en la materia. Dicha asunción competencial, originó que se creasen órganos autonómicos encargados de la defensa del consumidor “por aluvión”, sin ponderar demasiado ni la complejidad de la materia ni la necesaria cobertura de los puestos de trabajo por personal especializado.

En este contexto, cabe exponer que el reconocimiento estatutario de las competencias autonómicas -incluso con carácter exclusivo- en materia de defensa del consumidor no supuso, ni supone actualmente, impedimento alguno para que el Estado ejerciese competencias legislativas afectando al ámbito material de defensa del consumidor, invocando competencias sectoriales sobre las que posee competencia exclusiva; por ejemplo, las bases y coordinación general de la sanidad, bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica o legislación civil o mercantil.

Igualmente, tampoco cabe desconocer el protagonismo de la Unión Europea que, a partir del Tratado firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, a través de la introducción del art. 129 A del TCE, se dotó de un texto normativo con una base jurídica adecuada para una política orientada a la protección de los consumidores, y cuyas directivas han originado la promulgación de leyes tan relevantes como la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (transposición de la Directiva 84/450 CEE), la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación (transposición de la Directiva 93/13/CEE) o la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes Muebles (transposición de la Directiva 1999/44/CE).

martes, 4 de marzo de 2008

LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA DE LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN EN LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES




  Resulta extraño pensar que una empresa niegue el derecho a entregar a sus clientes el documento en el que consten las condiciones aplicables a los servicios contratados.

  Sin embargo, lo extraño, lo anormal, se convierte en habitual a la vista de las prácticas de determinadas empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones que niegan ese derecho básico a sus usuarios, no entregándoles en la forma y modo legalmente establecido el documento en el que se recogen los derechos y obligaciones que cada parte ha de asumir contractualmente.

  Dicha práctica afecta, sobremanera a los servicios de telefonía y acceso a Internet cuando se contratan los mismos telefónica o electrónicamente.

 El argumento que se esgrime por parte de las operadoras es la innecesariedad de entrega de documento contractual por escrito bastando la grabación correspondiente, en el caso de contratación telefónica, o el acceso al contenido de las condiciones generales aplicables en la página Web de la empresa.

  Otro argumento que pretende justificar la falta de entrega del documento contractual con las condiciones generales aplicables, cuando se efectúa la contratación a través de Internet, es la afirmación de que se ha enviado al cliente un correo electrónico recogiendo dichas condiciones generales.

  También existen supuestos en los no se niega la existencia de entrega del contrato con las condiciones generales, sino que se afirma que éste fue entregado junto con el router necesario para acceder a la conexión de Internet, al teléfono móvil o cualquier otro objeto enviado al domicilio del cliente.

  Visto lo anterior, cabe plantearse la siguiente pregunta ¿es, o no, obligatoria la entrega de las condiciones generales de contratación aplicables a los contratos realizados con sus usuarios?. ¿Es necesario el consentimiento expreso de aceptación de las cláusulas con condiciones generales, por parte de los usuarios?.

  Las respuestas, entendemos, no pueden ser sino afirmativas cuando los usuarios contratantes posean la condición de usuarios finales, resultando necesaria la invocación a las disposiciones específicas que regulan esta cuestión y que se recogen en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, RDL 1/2007).

En el artículo 59, apartados 2 y 3 del RDL 1/2007, ya se establecen interesantes previsiones:

    a) La regulación sectorial de los contratos con los consumidores han de respetar, en todo caso, el nivel mínimo de protección dispensada en el propio RDL 1/2007 (art. 59.2, segundo párrafo).

   b) Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de contratación están sometidos a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación (en adelante, Ley 7/1998). Dicha Ley establece (art. 5.1) la obligatoriedad de aceptación de las condiciones generales a través de la firma de los contratantes, sin que pueda entenderse que haya habido aceptación de dichas condiciones sin haberse facilitado un ejemplar de las mismas; también establece una especificidad aplicable a los casos de contratación telefónica o electrónica, en los que (art. 5.4) será necesario que conste -en los términos que reglamentariamente se establezcan- la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional.

   Centrándonos en estas últimas previsiones (arts. 5.1 y 5.4 de la Ley 7/1998) resulta necesario exponer que la norma reglamentaria que desarrolla estos preceptos es el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales (en adelante RD 1906/1999), en cuyo artículo 3.1 se establece cómo y cuándo se han de remitir las cláusulas aplicables a la contratación, dictando lo siguiente:

   “Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada”.

   Por su parte, el artículo 5, apartados 1 y 2, del RD 1906/1999, establece:

   1.-“La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente".

      2.- “A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable".

   De todo lo antedicho, se pueden obtener varias conclusiones:

  1.- Cuando no se emplee la contratación electrónica o telefónica, resulta plenamente aplicable lo establecido en el artículo 5.1 de la Ley 7/1998, no cabiendo tener en cuenta la excepción de precisar la firma convencional habilitada en caso de contratación telefónica o electrónica en el art. 5.4. Ello significa la obligación de suscribir la firma en un documento físico como requisito de expresión del consentimiento del usuario, aceptando las condiciones generales que van a regir el contrato suscrito.

  2.- En el caso de que se emplee medios electrónicos o telefónicos para contratar servicios de telecomunicaciones cuyo contrato contenga condiciones generales, no cabe exigir “firma convencional”; ¿ello quiere decir que no se necesita acreditar el consentimiento del usuario, presuponiendo la aceptación de las condiciones generales a través de las fórmulas que libremente quisieran establecer las compañías contratantes?, ¿la no exigibilidad de “firma convencional”, significa la no exigibilidad de cualquier firma como expresión del consentimiento en la aceptación de todas las condiciones generales?. Creemos que, en modo alguno.

   Precisamente, la normativa en materia de defensa del consumidor anteriormente expuesta, establece la forma y modo en el que se ha de efectuarse la entrega y la constancia del consentimiento de los usuarios. Así:

  -Las empresas (parte predisponerte) deben enviar “inmediatamente” o a más tardar “en el momento del comienzo de la ejecución del contrato”, por escrito o a través de los distintos soportes que quisiera aceptar el usuario, el documento justificativo de la contratación efectuada en el que consten todos los términos de la misma. La aceptación de otros medios diversos al soporte escrito resulta voluntario para el usuario y en todo caso, la empresa deberá informarle previamente –de optar por otro soporte al documento escrito- sobre “los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada”.

  -Queda la duda sobre qué ha de entenderse un soporte “por escrito”, toda vez que dicho soporte podría abarcar no sólo a un soporte físico, sino también electrónico ya que el envío de un texto a través de correo electrónico no dejaría de ser un “escrito”. Dicha cuestión también es alegada frecuentemente por las empresas operadoras que pretenden cumplir sus obligaciones de entrega documental alegando haber efectuado dicha entrega por correo electrónico.

  Este punto ha de ser respondido, obviamente, desde el marco legal de regulación de los derechos de los consumidores, y dicho marco ya ofrece una respuesta clara toda vez que, como se expuso anteriormente, el artículo 5.2 del Real Decreto RD 1906/1999 supedita la validez de otros medios diferentes al soporte papel para acreditar el consentimiento contractual a que “quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción”, circunstancias se cumplirían con el empleo de la firma electrónica reconocida que se define en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, como “la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma”, y que tiene respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel.

   Podría pensarse que dicha exigencia es obsoleta y no está adecuada a las distintas normas que regulan la denominada “Sociedad de la Información”; sin embargo, es necesario también considerar que admitir sistemas de aplicación de condiciones generales de contratación sin exigir las formalidades necesarias para que conste el consentimiento de los usuarios, resulta abrir un boquete en el sistema contractual en detrimento de la parte más débil del contrato sometiéndola a un perjuicio desproporcionado en el sentido de privarle de la posibilidad de conocer, a través de un soporte perdurable e inalterable, el contenido de las cláusulas aplicables al contrato realizado -que van a determinar las concretas obligaciones económicas que se asumen- a cambio del ahorro -en gastos de formalización documental, correo y envío- que beneficia exclusivamente a las partes predisponentes, cuando pretenden cumplir sus obligaciones en cuanto a remisión -y aceptación por parte de los usuarios- de cláusulas contractuales con condiciones generales de contratación alegando que la información de las cláusulas es efectuada a través de su página web (página que sólo la empresa controla, pudiendo alterarla a su voluntada), que la documentación fue remitida a través de un correo electrónico (cuya recepción es negada por el usuario) o que fue adjuntada al paquete entregado a través de mensajería (pese a que por parte del cliente se niega haber recibido dicha documentación).

   Tampoco es de recibo alegar que el contrato ha sido efectuado telefónicamente, aportando en el mejor de los casos una grabación, ya que en la breve grabación telefónica efectuada no se informa de cada una de las cláusulas con condiciones generales de contratación recabando el consentimiento expreso del cliente y, en todo caso, como se ha expuesto anteriormente, para que sea entendida cumplida la obligación de remisión contractual con condiciones generales habrá que informarle sobre “los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada”, enviándole una copia de la grabación en la que consten dichas condiciones. Como se ve, el cumplimiento de estos requisitos resultaría mucho más gravoso, que remitirle por escrito los ejemplares del contrato con condiciones generales recabando su firma convencional.

   En esta línea de exigencia que mantenemos, precisamente se sitúa la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, norma poco sospechosa de atentar contra el empleo de sistemas de telecomunicación en la contratación de servicios, y en cuya exposición de motivos, se recoge:

   El artículo 2, por su parte, establece la obligación de las empresas de determinados sectores con especial incidencia en la actividad económica (entre otras, compañías dedicadas al suministro de electricidad, agua y gas, telecomunicaciones, entidades financieras, aseguradoras, grandes superficies, transportes, agencias de viaje) de facilitar un medio de interlocución telemática a los usuarios de sus servicios que cuenten con certificados reconocidos de firma electrónica».

   Dicho artículo 2 establece:

   «Sin perjuicio de la utilización de otros medios de comunicación a distancia con los clientes, las empresas que presten servicios al público en general de especial trascendencia económica deberán facilitar a sus usuarios un medio de interlocución telemática que, mediante el uso de certificados reconocidos de firma electrónica, les permita la realización de, al menos, los siguientes trámites:

   a) Contratación electrónica de servicios, suministros y bienes, la modificación y finalización o rescisión de los correspondientes contratos, así como cualquier acto o negocio jurídico entre las partes, sin perjuicio de lo establecido en la normativa sectorial (…)»

   Finalmente, cabe reseñar diversas sentencias muy ilustrativas sobre la aplicación práctica de la normativa expuesta.

   Así, la sentencia de Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 14 septiembre 2005 (JUR 2005\275405), cuyo fundamento de derecho segundo recoge:

    «(…) Analizando detalladamente el expediente correspondiente a este recurso contencioso administrativo, resulta que no se ha acreditado por la parte ahora recurrente que existiera ninguna forma de relación contractual entre la empresa recurrente y …… y ello a pesar de que a lo largo del expediente se reclamó en varias ocasiones que se aportara la acreditación documental de dicha relación (folio 77 ó folio 122). Solo consta aportado (folio 78 del expediente) un "pantallazo" del programa Vanitive System del que parece deducirse que se hubieran dirigido diversos E-mail por parte de Plácido a la empresa ahora recurrente con fechas 4 y 24 de Enero de 2001 pero sin que se haya podido aportar copia de dichos correos electrónicos que, por lo demás, han sido negados plenamente por ……. en su escrito presentado con fecha 15 de octubre de 2002 (folio 65 del expediente)
 
   Por lo tanto, es necesario confirmar el criterio que resulta de la resolución recurrida en el sentido de que no se ha acreditado en forma alguna que se hubiera realizado ninguna relación contractual que permitiera eliminar la exigencia de consentimiento a que se refiere el articulo 6 de la L.O. 15/99.
 
   También es necesario tomar en consideración (siguiendo en ello el criterio de las Sentencias de esta Sala dictadas en el recurso 1041/2002 y en el recurso 1162/2002) que el artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación establece que "en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma".

      El desarrollo reglamentario de esta norma lo encontramos en el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, (al que se refiere la parte recurrente en su escrito de demanda) por el que se regula la contratación telefónica o electrónica cuyo artículo 5.1 determina: "1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente". Y, en fin, el artículo 5.2 de esta misma norma reglamentaria establece:

   "2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable".
 
  En el caso que nos ocupa la empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica ni telemática del contrato sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas transcritas. Más concretamente, no consta justificación documental ni cinta de grabación ni del envío del contrato en formato papel a …. ni ninguna otra forma de justificación de la celebración del contrato por lo que no puede entenderse acreditada la realización de dicho contrato ».

  Otra sentencia de interés es la emitida por la Audiencia Provincial de Navarra, de 12 de noviembre de 2002 (JUR 2003,20670), que acoge los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de diciembre de 2002, en la que se analiza la práctica de entender cumplida la obligación de acreditar el consentimiento sobre las cláusulas de contratación, utilizando la vía telefónica.

  Se recoge en aquélla sentencia lo siguiente:

  “Fundamento de Derecho Tercero.- La cuestión que se plantea en este recurso ha sido abordada recientemente en un caso notoriamente semejante al que nos ocupa por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su sentencia de fecha 15 de diciembre de 2002, y que, por su interés, transcribimos a continuación su fundamento de derecho segundo y el primer párrafo del tercero: «SEGUNDO.- Si bien las circunstancias invocadas por la demandada no revisten especial virtualidad, lo que estimamos es que Telefónica no ha probado debidamente que el contrato se celebró con la parte demandada (tema distinto es que terceras personas se hayan hecho pasar por la parte demandada y contrataran con telefónica; a ello nos referiremos más adelante). Reconoce la demandante que el contrato se concertó por teléfono; que el documento no fue suscrito por la hoy demandada y que se les facilitó una cuenta corriente. Si Telefónica, por las razones que sean y las conveniencias que tenga, admite la contratación telefónica y está conforme en que la documentación contractual no se suscriba por quien ha solicitado el servicio, confirmando de esta suerte la realidad de lo hablado por teléfono, suya es la responsabilidad y a ella debe perjudicar tal sistema contractual, pero no al consumidor. Aún cuando el contrato se celebró con anterioridad, es relevante el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre (RCL 1999, 3260), regulador de la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales; este Real Decreto viene a establecer dos afirmaciones perfectamente aplicables al supuesto que nos ocupa en aras a que estamos en presencia de un contrato de adhesión. Establece su art. 3, apartado 1, que el predisponente (en el caso, Telefónica) debe enviar al adherente inmediatamente, y a más tardar en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o en cualquier otro soporte duradero, del contrato donde deben constar todos los términos del mismo. La carga de la prueba incumbe (art. 5) a la parte predisponente. Por tanto y como primera afirmación concluimos que Telefónica no puede ampararse en su afirmación de que, enviado el texto del contrato por escrito, la demandada no lo cumplimentó; tal afirmación debe tener suficiente prueba y es deber de Telefónica haber insistido ante la demandada para que el contrato fuera suscrito, y precisamente por la persona que lo concertó y no por cualquiera otra persona, riesgo evidente en sistemas de contratación como el de autos. Cuestión íntimamente relacionada con el derecho de resolución que asiste al adherente conforme señala el art. 4 del mismo Real Decreto y que, en el caso enjuiciado, no consta haya podido ser ejercitado al no existir prueba de que efectivamente se hizo llegar a la adherente el contrato por escrito y el mismo fue suscrito por ella. Una mera ficha informática como la aportada por Telefónica no es medio de prueba idóneo a los efectos del art. 5, apartado 2, del mismo Real Decreto. La circunstancia de que la demandante disponga del número de la cuenta corriente de la demandada tampoco tiene relevancia a los efectos aquí considerados. No la tiene en primer término por no estar demostrado que fue la demandada quien efectivamente contrató con la demandante. Y si no está probado la premisa mayor, menos lo está que fuera la propia demandada quien facilitó a la demandante el dato de su cuenta»”.


RESEÑA LEGISLATIVA (SEMANAS 6/08-10/08)


LEGISLACIÓN ESTATAL

Real Decreto 105/2008, de 1 de febrero, por el que se regula la producción y gestión de los residuos de construcción y demolición.

Real Decreto 215/2008, de 15 de febrero, por el que se modifica el artículo 59 del Reglamento por el que se desarrolla la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia.

Orden INT/181/2008, de 24 de enero, de modificación del Reglamento del Juego del Bingo, aprobado por Orden de 9 de enero de 1979.

Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, por la que se dictan instrucciones sobre la utilización de recursos públicos de numeración para la prestación de servicios de mensajes cortos de texto y mensajes multimedia.

Orden PRE/374/2008, de 31 de enero, por la que se modifica el anexo I del Real Decreto 1406/1989, de 10 de noviembre, por el que se imponen limitaciones a la comercialización y al uso de ciertas sustancias y preparados peligrosos (sulfonatos de perfluorooctano-PFOS).

Orden APA/334/2008, de 6 de febrero, por la que se modifica la Orden APA/2555/2006, de 27 de julio, por la que se establece el procedimiento para la emisión del certificado sanitario oficial de exportación de carne y productos cárnicos, en materias competencia del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

Orden EHA/407/2008, de 7 de febrero, por la que se desarrolla la normativa de planes y fondos de pensiones en materia financiero-actuarial, del régimen de inversiones y de procedimientos registrales.

Orden SCO/453/2008, de 14 de febrero, por la que se modifica el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera.

Orden PRE/468/2008, de 15 de febrero, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros, por el que se aprueba el Plan Nacional Integral de subproductos de origen animal no destinados al consumo humano.

Orden EHA/451/2008, de 20 de febrero, por la que se regula la composición del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica.

Orden PRE/446/2008, de 20 de febrero, por la que se determinan las especificaciones y características técnicas de las condiciones y criterios de accesibilidad y no discriminación establecidos en el Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo.

Resolución de 13 de febrero de 2008, de la Presidencia de la Comisión Nacional de la Competencia, por la que se crea la Oficina de Registro General en la Comisión Nacional de la Competencia.

Circular 1/2008, de 7 de febrero, de la Comisión Nacional de Energía, de información al consumidor sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto sobre el medio ambiente.

Corrección de errores del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

LEGISLACIÓN AUTONÓMICA


NORMATIVA COMUNITARIA

Reglamento (CE) no 106/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativo a un programa comunitario de etiquetado de la eficiencia energética para los equipos ofimáticos (texto refundido).

Reglamento (CE) no 107/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 1924/2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos por lo que se refiere a las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión.

Reglamento (CE) no 108/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 1925/2006, sobre la adición de vitaminas, minerales y otras sustancias determinadas a los alimentos.

Reglamento (CE) no 109/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 1924/2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos.

Reglamento (CE) no 110/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativo a la definición, designación, presentación, etiquetado y protección de la indicación geográfica de bebidas espirituosas y por el que se deroga el Reglamento (CEE) no 1576/89 del Consejo.

Reglamento (CE) no 123/2008 de la Comisión, de 12 de febrero de 2008, por el que se modifica y corrige el anexo VI del Reglamento (CEE) no 2092/91 del Consejo sobre la producción agrícola ecológica y su indicación en los productos agrarios y alimenticios.

Reglamento (CE) no 149/2008 de la Comisión, de 29 de enero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 396/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo mediante el establecimiento de los anexos II, III y IV que estipulan límites máximos de residuos para los productos que figuran en el anexo I de dicho Reglamento

Directiva 2008/5/CE de la Comisión, de 30 de enero de 2008, relativa a la indicación en el etiquetado de determinados productos alimenticios de otras menciones obligatorias distintas de las previstas en la Directiva 2000/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Versión codificada).

Directiva 2008/17/CE de la Comisión, de 19 de febrero de 2008, por la que se modifican determinados anexos de las Directivas 86/362/CEE, 86/363/CEE y 90/642/CEE del Consejo en lo que respecta a los contenidos máximos de residuos de acefato, acetamiprid, acibenzolar-s-metilo, aldrín, benalaxil, benomilo, carbendazima, clormecuat, clortalonil, clorpirifos, clofentezina, ciflutrin, cipermetrina, ciromazine, dieldrín, dimetoato, ditiocarbamatos, esfenvalerato, espiroxamina, famoxadona, fenhexamida, fenitrotión, fenvalerato, glifosato, indoxacarbo, lambda-cialotrina, mepanipirima, metalaxilo-M, metidatión, metoxifenozida, pimetrozina, piraclostrobina, pirimetanil, tiacloprid, tiofanato-metil y trifloxistrobina.

Decisión de la Comisión, de 27 de febrero de 2008, relativa a la adopción del plan de trabajo de 2008 para la aplicación del segundo Programa de acción comunitaria en el ámbito de la salud (2008-2013), y a los criterios de selección, adjudicación y de otro tipo que se aplican a las contribuciones financieras para las acciones de este programa.

Recomendación de la Comisión, de 6 de diciembre de 2007, en materia de medidas de reducción del riesgo de las siguientes sustancias: piperazina; ciclohexano; diisocianato de metilendifenilo; but-2-ino-1,4-diol; metiloxirano; anilina; acrilato de 2-etilhexilo; 1,4-diclorobenceno; 3,5-dinitro-2,6-dimetil-4-terc-butilacetofenona; ftalato de di-(2-etilhexilo); fenol; 5-terc-butil-2,4,6-trinitro-m-xileno [notificada con el número C(2007) 5901]

Recomendación de la Comisión, de 4 de febrero de 2008, relativa a un programa comunitario coordinado de control para 2008, destinado a garantizar el respeto de los límites máximos de residuos de plaguicidas en los cereales y en determinados productos de origen vegetal, así como a los programas nacionales de control para 2009.